- No lo hacen por una comprensión del derecho al consentimiento libre, previo e informado sino por un pragmatismo económico.
Servindi, 7 de noviembre, 2015.- Existe una tendencia entre las instituciones financieras internacionales a reconocer el derecho al consentimiento de los pueblos indígenas, y a condicionar sus préstamos a las empresas mineras y petroleras no solo a la consulta previa, sino además al consentimiento de los pueblos originarios afectados por dichos proyectos extractivos.
Así lo advirtió el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda en un artículo del boletín Justicia Viva en el que precisa que la razón de esta orientación se apoya en un pragmatismo económico que busca reducir el riesgo financiero de sus inversiones.
De esta manera, los organismos internacionales van a contracorriente del gobierno peruano y el propio viceministerio de Interculturalidad que buscan "sacarle la vuelta a la ley de consulta" o aplicarla de manera unilateral y con estándares reducidos.
El tema fue desarrollado por Shin Imai, profesor de la Universidad de Canadá Osgoode en un reciente evento realizado en la Universidad Católica del Perú. A continuación el artículo de Ruiz Molleda:
Instituciones financieras internacionales condicionan préstamos a empresas extractivas a la obtención del consentimiento de los PPII
Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
Mientras el Gobierno y el propio Viceministerio de Interculturalidad(1) buscan la manera de sacarle la vuelta a la ley de consulta(2) en el caso de grandes proyectos extractivos en territorios de comunidades campesinas, tal ocurre con el proyecto las Bambas a través de talleres informativos(3), o dando por concluida la consulta del lote 192 de forma unilateral y sin previo diálogo(4), rebajando estándares en la consulta previa de lotes petroleros, como en el caso de la consulta del lote 169, tal como lo señaló el propio Relator de las NNUU(5), instituciones financieras internacionales comienzan a reconocer el derecho al consentimiento de los pueblos indígenas, y comienzan a condicionar sus préstamos a empresas mineras y petroleras, no solo a la realización de consulta previa, si no a la existencia del consentimiento de los pueblos indígenas afectados por dichos proyectos extractivos(6).
Este fue el tema desarrollado por nuestro amigo Shin Imai, profesor de la Universidad de Canadá Osgoode, en un reciente evento académico en la Universidad Católica del Perú, el cual recoge en parte un excelente artículo de éste publicado por la Revista Derecho y Sociedad(7).
Profesor Shin Imai
No se trata necesariamente de un convencimiento de las instituciones financieras sobre la necesidad de promover la vigencia de los derechos de los pueblos indígenas, sino que la exigencia de consentimiento es planteada como una herramienta para reducir el riesgo financiero, como bien lo señala Shin Imai(8). En otras palabras, las empresas financieras comienzan advertir que cuando no hay consentimiento de parte de las comunidades afectadas por la actividad extractiva, los proyectos pueden paralizarse, generando un riesgo para las inversiones de las instituciones financieras.
Como bien sabemos, la exigencia de consentimiento de los pueblos indígenas no es nueva. El derecho al consentimiento tiene cobertura constitucional en nuestro ordenamiento jurídico nacional(9). En efecto, el ordenamiento jurídico ha reconocido que en determinados supuestos, el Estado no solo está obligado a consultar en forma previa con los pueblos indígenas, sino que tiene la obligación legal de obtener el consentimiento de este pueblo, exigencia que tiene su fundamento jurídico constitucional en ejercicio del derecho a la autodeterminación. Si bien se trata de un derecho emergente, tal como lo fue el derecho a la verdad en la década de los 90, tienen una mínima configuración suficiente para ser exigida jurídica y judicialmente.
Corporación Financiera Internacional del Banco Mundial
La CFI es una institución financiera internacional del Banco Mundial que brinda servicios de inversión, asesoramiento y gestión de riesgos, con el fin de estimular el desarrollo del sector privado en los países en desarrollo. Cuenta con 184 países miembros en todo el mundo, quienes determinan las políticas a seguir por la institución. La CFI reconoce que
“Las Comunidades Afectadas de Pueblos Indígenas pueden ser especialmente vulnerables a la pérdida, enajenación o explotación de su tierra y el acceso a los recursos naturales y culturales. En función de esa vulnerabilidad, además de los requisitos generales de la presente Norma de Desempeño, el cliente obtendrá el consentimiento previo, libre e informado de las Comunidades Afectadas de Pueblos Indígenas en las circunstancias descriptas […]”. (Párrafo 11) (Resaltado nuestro)
Los principios voluntarios de Ecuador
Los principios voluntarios de Ecuador constituyen un marco para el manejo de riesgos, a fin de determinar, evaluar y manejar el riesgo medioambiental y social de los proyectos. Los diez principios contenidos en su documento rector están a disposición de las instituciones financieras para su adopción voluntaria.
El principio 5 establece precisamente que
“Las EPFI reconocen que los pueblos indígenas pueden representar segmentos vulnerables de las comunidades afectadas por los Proyectos. Los Proyectos que afecten a pueblos indígenas estarán sujetos a un proceso de Consulta y Participación Informada, y deberán cumplir con los derechos y la protección de los pueblos indígenas que contemple la legislación nacional pertinente, incluidas aquellas leyes que velen por el cumplimiento de las obligaciones del país anfitrión en virtud de la legislación internacional. Consistente con las circunstancias especiales señaladas en la Norma de Desempeño 7 del IFC […] los Proyectos con impactos adversos sobre pueblos indígenas, requerirán su consentimiento previo, libre e informado“(10). (Principio 5) (Resaltado nuestro)
La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
Pero no se trata solo de instituciones financieras internacionales. Nuestra propia Superintendencia de Banca, Seguros AFP anunció, primero, que estaba trabajando el tema de riesgo financiero como consecuencia de los conflictos socio ambientales y, luego, en marzo del año 2015, aprobó el “Reglamento para la gestión del riesgo social y ambiental” a través de la Resolución SBS Nº 1928-2015(11), y en mayo un documento explicando el mismo, haciendo referencia a las reglas internacionales que hacían referencia al tema(12).
Si bien esta norma exige la realización de consulta previa en su artículo 9, no llega a exigir a las empresas extractivas, la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas afectados. A pesar de esto, lo interesante de esta norma es que la SBS entra al debate de la relación entre riesgo financiero y la necesidad de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas afectados por los proyectos extractivos.
En realidad, esto se veía venir, pues en diciembre del año 2013, el jefe de la SBS, Daniel Schydlowsky, dijo en una entrevista que
“trabajan en un nuevo enfoque de supervisión prudencial que establecerá reglas de juego comunes que promuevan que las entidades financieras, como parte de su gestión integral de riesgos, evalúen el denominado riesgo socioambiental de los grandes proyectos que financian. “Ello se aplicará sobre la base de los principios internacionales que aplican entidades financieras globales y los bancos más grandes en el Perú.””(13)
En esa misma línea en enero del año 2014, Paul Collazos(14), economista principal del Departamento de Investigación Económica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, señaló que
“uno de los temas para sostener el crecimiento del país es garantizar inversiones importantes y para que estas funcionen bien las empresas tienen que tener una buena relación con sus clientes. Así, como hay una evaluación de la factibilidad de los proyectos también tiene que haber una evaluación respecto de cómo se llevan con las comunidades, porque si no podrán ocurrir escenarios de conflictividad social que traen como consecuencia la suspensión o interrupción de dichos proyectos y ello pone en riesgo el crecimiento económico”.
En relación con la relevancia del riesgo financiero que genera los conflictos socio ambientales señaló que
“Hemos hecho una evaluación de cuán importante es este tema para el sistema financiero y lo que hemos encontrado es que al 30 de noviembre del 2013 aproximadamente US$ 2.600 millones son prestados a empresas corporativas expuestas eventualmente a riesgos socio ambientales. Según la Defensoría del Pueblo, hay 90 empresas en el Perú que están ligadas a temas de conflictividad social, de las cuales unas 57 reciben créditos del sistema financiero”.
Palabras finales
Es evidente que la exigencia de consentimiento en las instituciones financieras internacionales, no viene desde el convencimiento de la necesidad de proteger derechos de los pueblos indígenas, sino de un pragmatismo económico, y de una preocupación por reducir el riesgo financiero de sus inversiones. A pesar de ello, estos documentos deben ser estudiados por el movimiento de pueblos indígenas, pues se pronuncian sobre materias de nuestro interés explícita e implícitamente. Comenzando por la validez de los acuerdos como muy bien señala Shin Imai en su artículo en contextos de asimetría de poder hasta los límites del proceso de consulta previa. En todo caso, queda claro que la exigencia de consentimiento, tantas veces negada y estigmatizada por funcionarios públicos, incluso por algunos ex trabajadores del Viceministerio de Interculturalidad, viene hoy día siendo exigida por un sector del cual nadie puede decir que tiene ideologías ambientalista, antisistema, socialistas o antimineras.
Notas:
(1) Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1597
(2) Ver: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12474
(4) Ver: http://servindi.org/actualidad/138753
(5) Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1349
(6) Ver: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2516988.
(7) Ver: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12472.
(8) Ver: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2516988.
(9) Ver: http://jruizmolleda.blogspot.pe/2013/05/el-derecho-de-los-pueblos-indigenas-del.html
(10) Más adelante precisa que “El cliente documentará: (i) el proceso acordado mutuamente por el cliente y las Comunidades Afectadas de Pueblos Indígenas y (ii) la evidencia del acuerdo entre las partes como resultado de las negociaciones. El consentimiento previo, libre e informado no requiere necesariamente unanimidad, y puede lograrse incluso si existen personas o grupos dentro de la comunidad que están explícitamente en desacuerdo”. (Párrafo 12).
(11) Ver http://www.equator-principles.com/resources/equator_principles_spanish_2013.pdf.
(12) http://www.sbs.gob.pe/repositorioaps/0/0/jer/pub_otros/20150511_Res_1928_2015.pdf
(13) http://www.sbs.gob.pe/repositorioaps/0/0/jer/pub_otros/20150508_PaperRSA_01_2015.pdf
(14) Ver: http://www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-minimizaran-riesgo-financiero-13821.aspx
(15) Ver: http://larepublica.pe/27-01-2014/en-un-ano-se-regulara-riesgo-crediticio-socio-ambiental
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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL).
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Fuente: Portal Justicia Vida del Instituto de Defensa Legal (IDL): http://www.justiciaviva.org.pe/blog/instituciones-financieras-internacionales-condicionan-prestamos-a-empresas-extractivas-a-la-obtencion-del-consentimiento-de-los-ppii/
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