El "acuerdo previo" propuesto por el ministro de Energía es inconstitucional

Servindi, 30 de noviembre, 2020.- El "acuerdo previo" propuesto por el ministro de Energía y Minas como una medida para abreviar el plazo de la consulta previa y agilizar los proyectos de exploración extractivo viola la Constitución Política.

"Lo que busca el acuerdo previo es sacarle la vuelta al derecho a la consulta previa (...) y al derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio" indica el abogado Ruiz Molleda.

Estamos ante la figura del fraude a la ley y de abuso del derecho, pues si bien se pretende el ejercicio de la libertad contractual, en el fondo, se le utiliza con la finalidad de escapar de sus obligaciones establecidas en la Constitución y los tratados internacionales de protección a los derechos humanos como el Convenio 169 de la OIT.

Juan Carlos Ruiz Molleda

El abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) indica que el "acuerdo previo" resulta exonerando al Estado de su obligación de proteger los derechos de los pueblos indígenas.

La celebración de convenios y acuerdos, sin control estatal y que pueden implicar la renuncia de derechos resultan incompatibles con la Constitución Política y el Convenio sobre Pueblos Indígenas 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

La iniciativa del ministro Jaime Gálvez es una de las propuestas presentadas por la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP) en su Agenda de Reactivación 2020.

A continuación el articulo completo del abogado especialista en derecho constitucional Ruiz Molleda:
 

La “huida” al derecho civil. Análisis de la constitucionalidad del “acuerdo previo”

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

30 de noviembre, 2020.- El nuevo Ministro de Energía y Minas propone reemplazar la obligación de consulta previa, que se desprende del artículo 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT, con la figura del acuerdo previo, recogida en el artículo 7 de la Ley 26505 y del artículo único de la ley 26570, con la finalidad de reducir los plazos de la consulta previa.

Como nos lo recuerda Ana Leyva en un artículo reciente, esta propuesta ya había sido planteada en el Informe Final de la Comisión para el Desarrollo Minero Sostenible publicado en febrero del presente año, y ha sido una de las propuestas presentadas por la CONFIEP en su Agenda de Reactivación 2020 (1).

I. El problema de fondo: ¿Puede haber acuerdo y convenio cuando no hay simetría entre las partes?

La propuesta lo que busca es que las empresas mineras y las comunidades campesinas afectadas por proyectos extractivos, se pongan de acuerdo directamente, sin presencia del Estado, en ejercicio de su libre voluntad, sin presencia y sin intervención del Estado. Al parecer, la propuesta resulta atractiva y expeditiva. Sin embargo, lo que este proyecto hace en realidad, es liberar al Estado de sus obligaciones de garantizar los derechos de los pueblos indígenas, y abandonar a los pueblos indígenas a su suerte, renunciando a sus obligaciones de protección de derechos humanos.

La pregunta de fondo es si una comunidad campesina o nativa, está en condiciones de negociar y ponerse de acuerdo de igual a igual, y obtener un acuerdo justo con una gran empresa minera o extractiva, sobre la realización de un proyecto minero en su territorio, que causara significativos impactos en el medio ambiente.  

En tal sentido, lo que busca el acuerdo previo es sacarle la vuelta al derecho a la consulta previa (artículo 6 del Convenio 169 de la OIT) y al derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio (artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT). Estamos ante la figura del fraude a la ley y de abuso del derecho, pues si bien se pretende el ejercicio de la libertad contractual, en el fondo, se le utiliza con la finalidad de escapar de sus obligaciones establecidas en la Constitución y los tratados internacionales de protección a los derechos humanos como el Convenio 169 de la OIT.

Desde IDL consideramos que una comunidad campesina o nativa no está en condiciones de llegar a un acuerdo justo y razonable con una empresa minera, pues no cuenta con la información necesaria para llegar a un acuerdo justo. No tienen información, por ejemplo, sobre el tipo de actividad minera que se realizará, sobre los impactos ambientales que este proyecto generará, sobre la tecnología a utilizar, sobre el agua que se necesitará, sobre los metales que se explotará, sobre el precio de estos en el mercado, sobre la rentabilidad y ganancia de la empresa minera, sobre el volumen que se extraerá, sobre el impacto en los recursos naturales de los que depende la subsistencia de los pueblos indígenas.

Y es que una comunidad campesina o nativa se encuentra en una situación de pobreza, de necesidad, de precariedad, sin ningún tipo de asesoría o apoyo. En esas condiciones, no se puede celebrar un acuerdo, y lo que se muestra como acuerdo no será otra cosa que la imposición de la parte mas fuerte, disfrazado de convenio o acuerdo. Claro, se dirá que la comunidad ha ejercido su libertad contractual, pero en el fondo, es la imposición abusiva justificada de libertad contractual.

Es más, no se puede lograr un acuerdo justo si es que no se tiene acceso al estudio de impacto ambiental del proyecto minero. Sin conocer los impactos ambientales, no se podrá saber los impactos de este proyecto, y no se podrá tener idea clara sobre lo que es una compensación adecuada y justa.

La pregunta que debemos hacernos es si es compatible con la Constitución y con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, que el Estado se lave las manos y deje a las comunidades a su suerte, a que se arregle con las empresas mineras.  

II. ¿Por qué el acuerdo previo es inconstitucional?

A. El Estado no puede desentenderse de las comunidades pues la Constitución y el Convenio 169 de la OIT le exige un rol de garante de los derechos en especial de los grupos más vulnerables:

1. Estado social de derecho. Porque el principio constitucional de “Estado social de derecho”, recogido en el artículo 43 de la Constitución, exige al el Estado proteger los derechos fundamentales de los sectores más débiles, a diferencia del Estado liberal, donde el Estado es un tercero imparcial, que no interviene en favor de nadie. Como bien dice el Tribunal Constitucional (TC) “en el contexto de un Estado Social de Derecho, que supera las clásicas restricciones del Estado liberal abstencionista, la necesidad de garantizar los objetivos de promoción del bienestar general contenidos en los textos constitucionales en forma de derechos sociales, requiere también la garantía de operativización de estas nuevas cláusulas constitucionales». Añade que ello exige, en primer lugar, «la emisión de las normas necesarias que fijen el marco jurídico a partir del cual se diseñará la infraestructura institucional y material capaz de satisfacer estos derechos». (STC Nº 05427-2009-PC, f.j. 15).

2. El Estado social de derecho exige protección a los pueblos indígenas. La tesis de un Estado que se pone de costado solo era posible en un Estado liberal de derecho, modelo que fue superado por el Estado social. En Estado social el Estado los pueblos indígenas merecen una protección especial. En palabras del TC: “la Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú”. STC Nº 00042-2004-AI, f.j. 1.

3. Principio de favorecer a sectores excluidos. El Estado tiene la obligación de apoyar a los sectores que sufren exclusión o tiene mayor vulnerabilidad de violación de sus derechos, por exigencia del artículo 59 de la Constitución, que precisa que “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”.  Esta norma debe ser interpretada de conformidad con el artículo 2.2 que reconoce el derecho a la igualdad y a la no discriminación, la cual exige dar un tratamiento diferente, a los grupos que objetivamente se encuentran en una situación de mayor exposición a violaciones de derechos humanos.

4. El Estado es garante de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales en general, y el derecho a la consulta previa en particular, no solo son derechos subjetivos, que solo se deben proteger cuando un particular lo requiera, sino que es al mismo tiempo que un derecho subjetivo, su protección es obligación del Estado, independientemente que se lo pidan, tal como lo establece el artículo 44 de la Constitución cuando precisa que “Son deberes primordiales del Estado […] garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. Esta obligación de protegerlos es una manifestación de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, de conformidad con la doctrina de la doble dimensión de los derechos fundamentales, adoptada por el TC. Según está, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales exige la protección estatal de los derechos más allá que los pueblos indígenas expresamente su protección y tutela. (STC No 3330-2004-AA, f.j. 9).

5. El derecho a la tierra es una condición de subsistencia. La protección de la consulta más necesaria si se tiene en cuenta que los territorios tiene una especial importancia para los pueblos indígenas. Como lo reconoce la Corte IDH, “la significación especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para los pueblos indígenas, inclusive para preservar su identidad cultural y trasmitirla a las generaciones futuras [...] La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”.  (Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, párrafos 124 y 135)

Queda claro entonces que el Estado Social de Derecho no puede eludir de su responsabilidad de proteger y de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, en especial de los sectores más vulnerables. El acuerdo previo resulta incompatible con estas obligaciones constitucionales.

B. El cumplimiento de los derechos fundamentales no son materia de negociación en ningún contrato

6. Irrenunciabilidad de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son irrenunciables como lo señala el artículo 26.2 de la Constitución Política “Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Esto significa que será invalido cualquier convenio que se firme, donde a cambio de dinero se pretenda que las comunidades renuncien a su derecho a la consulta y a otros derechos. Por más pago que se haga a la comunidad, esto no libera a las empresas de respetar el derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado o de respetar el derecho a la propiedad sobre el territorio, etc. Tampoco se puede obligar a una comunidad a renunciar a cualquier reclamo o a seguir un proceso constitucional por violación de derechos fundamentales tal como ocurre en estos convenios.

7. La libertad contractual tiene límites. La libertad contractual no es absoluta ni ilimitada. Los derechos fundamentales son las normas imperativas que limitan la libertad contractual. El artículo 2.14 de la Constitución lo establece cuando precisa reconoce el derecho: “A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. Esto lo reitera el artículo 1354 del Código Civil cuando establece que “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. Y finalmente tenemos el artículo V del Título Preliminar del Código Civil cuando precisa que “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. En palabras del TC: “La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra límites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condición de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el orden público, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y básico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulación analizada constituye además una “irrazonable autor restricción” de determinados derechos constitucionales” (STC Nº 06534-2006-AA, f.j. 6). En otra oportunidad el TC precisa que “los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano”. Nº00858-2003-AA/TC, f.j. 22.

8. No puede haber contrato si no hay simetría entre las partes. El TC ha reconocido que no puede haber ejercicio de la libertad contractual, si no hay una real y objetiva autonomía de la voluntad, es decir, si las partes no tienen libertad y capacidad de negociar y configurar las cláusulas del contrato. Como reconoce el TC "el órgano competente no puede perder de vista que, tratándose de negocios jurídicos en los que se insertan determinadas cláusulas generales de contratación, el ejercicio de la libertad contractual y la autonomía privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonomía privada; particularmente, del sujeto más débil de esa relación contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que, en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posición de poder económico o de otra índole, existe una relación de simetría e igualdad, presupuesto de la autonomía privada”. (STC 00858-2003-AA, f.j. 21). Agrega el TC “es claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano” (0858-2003-AA que f.j. 22).

9. Si una de las partes tiene una posición de poder sobre la otra no hay autonomía de la voluntad ni contrato. No hay autonomía de la voluntad entre una empresa minera que tiene ingentes recursos económicos y logísticos, asesoría e información, y una comunidad campesina que vive de la actividad agropecuaria. No hay simetría entre ambas partes, por eso no puede haber convenio. Como lo reconoce el propio TC, “tratándose de negocios jurídicos en los que se insertan determinadas cláusulas generales de contratación, el ejercicio de la libertad contractual y la autonomía privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonomía privada; particularmente, del sujeto más débil de esa relación contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posición de poder económico o de otra índole, existe una relación de simetría e igualdad, presupuesto de la autonomía privada”. (STC Nº00858-2003-AA/TC, f.j. 21). Añade el TC que: “La aparición en el seno de la sociedad corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor fuerza que los poderes públicos del Estado, determina [...] un nuevo y más amplio entendimiento de la dialéctica libertad-poder” [...]. “En sociedades estructuradas, a las que los individuos se acogen voluntariamente, será el poder de esos grupos y corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los particulares se transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que los grupos hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista interno, el principio de igualdad ante la ley quedará definitivamente conculcado, en la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos, inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de la actuación externa, la supremacía de unos grupos sobre otros y, en todo caso, sobre los individuos aisladamente considerados, se traducirá en la imposición de condiciones que los más débiles forzosamente deberán aceptar”.  (Pedro de Vega citado por el STC Nº00858-2003-AA/TC) (Resalta nuestro)

10. No puede haber contrato si una de las partes está en un estado de necesidad. Las comunidades campesinas y nativas muchas veces se encuentran en un estado de necesidad, ante la ausencia de un Estado que les brinde servicios, ante la falta de atención de sus necesidades. En esas condiciones, una comunidad no puede llegar a ningún acuerdo justo y legítimo. Como lo reconoce el TC: “una de las partes ha aceptado ciertos términos contractuales que, de no haber mediado la necesidad de obtener un bien o la prestación de un servicio, entre otros supuestos, no habría aceptado, por constituir notoriamente una irrazonable autorrestricción del ejercicio de sus derechos fundamentales (v.g. el ejercicio de la dimensión negativa de la libertad contractual, esto es, desvincularse del contrato por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el otro contratante)”. Agrega el Tc que “En esos casos, dado que se presentan relaciones contractuales en las que es patente la existencia de una heteronomía, esto es, una pérdida efectiva de autonomía privada por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensión institucional y como sistema de valores materiales del ordenamiento, pueden y deben servir de fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer, es decir, que pueden lícitamente invocarse en la protección frente a sí mismos”. STC Nº00858-2003-AA/TC, f.j. 23.

Como podemos apreciar la libertad contractual no es absoluta. Las normas imperativas, y más concretamente los derechos fundamentales, no son disponibles, no son materia de negociación. Ellos deben ser respetados y cumplidos por los particulares. En tal sentido, el acuerdo previo que el MINEM no puede invisibilizar derechos, no se puede pactar la renuncia de derechos. Hacerlo implica la nulidad de estas cláusulas.

C. El Estado del Estado en un contexto de asimetría de poder entre las empresas mineras y las comunidades campesinas y nativas

Una vez advertido que no se puede celebrar convenios de manifiesta asimetría entre las partes, hace falta analizar cuál es la obligación del Estado cual es el rol que este debe jugar, ante este tipo de acuerdo ente las partes.

11. Principio de proscripción de abuso del derecho. Existe abuso del derecho cuando una persona ejerce un derecho constitucional, peor lo hace con una finalidad no permitida por el ordenamiento constitucional. El fraude a la ley va en esa misma línea. Se adopta una acto administrativo o normativo con el objetivo de alcanzar una finalidad no permitida por el ordenamiento jurídico. En este caso, escapar y burlar la consulta previa por ejemplo. El artículo 103 de la Constitución es muy claro cuando establece que “La Constitución no ampara el abuso del derecho”. Como dice el TC “los derechos también vinculan a los privados, de modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, éstos están en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una afirmación voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma Suprema, en cuyo artículo 103° enfáticamente ha señalado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho […] es claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano”. STC 00858-2003-AA, f.j. 23.

12. Rol del Estado ante los abusos de derecho Estado no puede permanecer cruzado de brazos frente a los abusos de derecho, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución que precisa que, si bien la “iniciativa privada es libre”, no obstante, esta se “ejerce en una economía social de mercado”. De acuerdo con la jurisprudencia del TC, el Estado debe intervenir para restablecer un mínimo de simetría cuando estamos ante casos de manifiesta no correspondencia entre las prestaciones. Como dice este tribunal, “recae sobre los órganos del Estado la obligación de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una relación de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema material de valores. También en estos casos, como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemán, existe una obligación de protección de los derechos fundamentales […] en este supuesto, el deber especial de protección de los derechos no se traduce en una protección frente a terceros [como es el caso de lo desarrollado en el fundamento 3 de esta sentencia], sino de una labor garantista de los mismos órganos estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante más débil, es decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales de la autonomía privada no están suficientemente garantizados”. (STC 00858-2003-AA, f.j. 23)

13. La obligación del Estado de remover obstáculos que impiden la vigencia de los derechos constitucionales. Finalmente, el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece la obligación del Estado de «adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades». Esta norma establece en consecuencia la obligación del Estado de remover los obstáculos legales y fácticos que impiden el ejercicio de los derechos humanos.

14. Nulidad de todo acto que restrinja derechos. El último párrafo del artículo 31 de la Constitución es muy claro, es nulo todo acto que restrinja y prohíba el ejercicio de derecho fundamentales. Esa es la sanción jurídica contra todo convenios o acuerdo que implica de forma expresa o tácita, la renuncia de derechos fundamentales de las comunidades campesinas.

III. A manera de conclusión

En la medida en que el acuerdo previo exonera al Estado de su obligación de protección de los derechos de los pueblos indígenas, y que permite la celebración de convenios y acuerdos, sin ningún tipo de control, que pueden implicar la renuncia de derechos, o la celebración de acuerdos donde no haya una correspondencia entre las prestaciones, estos convenios resultan incompatibles con la Constitución Política y con el Convenio 169 de la OIT.

Nota: