Comuneros de Asacasi. Foto: Cooperacción.
Esta sentencia tiene aristas tanto positivas como negativas que deberán ser examinadas para su uso estratégico en el litigio en materia de pueblos indígenas. Asimismo, consideramos que es posible reforzar la argumentación para que, en próximas sentencias, el Tribunal Constitucional logre interpretar y dar mayor fuerza a que la sola concesión constituya una afectación directa.
La sentencia del Tribunal Constitucional sobre consulta previa en el caso Asacasi: un paso adelante y varios atrás
Por Cooperacción y el Instituto de Defensa Legal (IDL)
9 de julio, 2023.- El Tribunal Constitucional ha expedido recientemente la sentencia del caso Asacasi, recaída en el Expediente N. ° 3326-2017-PA/TC, patrocinado por el Instituto de Defensa Legal y CooperAcción. Se trata de la primera sentencia del presente pleno en materia de consulta previa, por lo que podemos observar la posición de las y los nuevos magistrados. Esto, frente al retroceso que significó la última sentencia del anterior pleno en el caso de las comunidades campesinas Chila Chambilla y Chila Pucará, recaída en el Expediente N. ° 03066-2019-PA/TC, en la cual se negó arbitrariamente el carácter de derecho fundamental a la consulta previa.
La decisión del colegiado fue declarar infundada la demanda de amparo presentada por la comunidad campesina Asacasi, contra el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), el Ministerio de Energía y Minas (MEM) y la Dirección Regional de Energía y Minas de Apurímac (DREM de Apurímac) por la sistemática omisión de realizar consultas previas, libres e informadas antes de la expedición de concesiones mineras en el área geográfica que forma parte del territorio ancestral de la comunidad campesina Asacasi, perteneciente al pueblo indígena andino quechua.
Esta sentencia, frente a su antecesora, significa un avance al reconocer el derecho a la consulta previa como un derecho fundamental, contenido en un Tratado de Derechos Humanos, léase el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). En consecuencia, se trata de un derecho tutelable a través del proceso de amparo. En ese sentido, se vuelve a encaminar a la línea jurisprudencial.
Otro punto relevante de la sentencia es reiterar el reconocimiento de la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas como pueblos indígenas. En esa línea, los pueblos indígenas no requieren de inscripción previa. El registro en la base de datos del Ministerio de Cultura es declarativo y no constitutivo y la carga de la prueba recae en quien alega que no son pueblos indígenas.
No obstante, la sentencia da pasos hacia atrás. Por ejemplo, se comete un grave error un gran error cuando afirma:
“En ese sentido, desde setiembre de 2011, para la legislación nacional, las comunidades campesinas y nativas pueden ser consideradas pueblos indígenas u originarios”. (f.j.23)
Esto significa un grave retroceso y un desconocimiento de la doctrina jurisprudencial que venía reconociendo que, para el derecho interno, las comunidades campesinas y nativas son pueblos indígenas desde la ratificación del Convenio 169 de la OIT, en aplicación de su artículo 1; esto es, desde el 2 de febrero de 1995, hecho que menciona la sentencia, produciéndose una contradicción.
Otro punto crítico de la sentencia consiste en que el TC considera que no todas las concesiones mineras deben ser consultadas. De acuerdo a esta sentencia, solo las concesiones mineras que afecten directamente los derechos de un pueblo indígena serán objeto de consulta. En ese sentido, se debe demostrar la afectación directa para activar el derecho a la consulta.
“70. Por lo expuesto precedentemente, este Tribunal Constitucional no considera que la concesión es un acto administrativo que constituya en sí mismo un acto de afectación directa que ope legis deba ser consultada previamente. Así, a criterio de este Tribunal, la oportunidad de la consulta previa no se rige automáticamente, por ejemplo, por el estado del proyecto minero (concesión, exploración, explotación, ejecución y cierre), sino cuando se advierta que dicha medida administrativa constituye una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios; es decir, cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que ponga en riesgo o que además de los impactos ambientales pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social. Así, entre otros, son los casos de desplazamiento forzado de la población, situaciones de división de las comunidades y la fractura de su tejido social.” (Subrayado y resaltado nuestro).
Como se advierte de lo anterior, el TC condiciona a que se deba probar una afectación directa en toda concesión minera que sea otorgada en territorio de alguna comunidad campesinas o nativa o comunidad indígena. Es decir, que se demuestre una “evidencia razonable” de los riesgos o los impactos ambientales “relevantes” en su territorio, y solo así se considerará que existe una afectación directa. Esto evidentemente ocurre después de que la concesión haya sido otorgada; por lo cual, se pierde el carácter previo de la consulta.
Consideramos que, si bien esta sentencia presenta un avance en el reconocimiento del derecho fundamental a la consulta previa frente a la sentencia anterior, hay un gran retroceso en el balance jurisprudencial respecto a la consideración de la sola concesión minera como afectación directa al territorio de comunidades indígenas. Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha establecido que todo acto que afecte el derecho de propiedad de los pueblos indígenas debe ser consultado en el caso Saramaka vs Estado de Surinam:
“En este sentido, la Sentencia ordena al Estado consultar con el pueblo Saramaka al menos acerca de los siguientes seis asuntos: […] (6) en relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten el territorio Saramaka”. (Párrafo 16). (Resaltado nuestro).
Asimismo, la Corte IDH ha establecido que las concesiones afectan el uso y goce del derecho de propiedad de los pueblos indígenas. La Corte IDH, en la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo recaída en el Caso Saramaka vs Surinam, ha reconocido que las concesiones restringen el uso y disfrute del derecho de propiedad:
“Según lo anteriormente señalado, el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de restricción al uso y goce de la propiedad”. (Párrafo 50) (Resaltado y subrayado nuestro) .
Incluso, la propia sentencia recoge en su fundamento 66 la preocupación por parte de la CIDH de que se excluyan las concesiones mineras como materia susceptible de ser consultada, y lo considera como un obstáculo para el ejercicio de la consulta previa. Sobre esto, no se resuelven con claridad temas vinculados a la violación del derecho a la consulta solo por el acto de otorgamiento de la concesión, y la distinción del derecho a la consulta previa y el derecho a la participación ciudadana de los pueblos indígenas u originarias, siendo necesario que dentro del primer derecho se incluya la publicidad de los actos de concesión minera, argumentos del Tribunal que no compartimos.
Los estándares del sistema de derechos humanos sobre consulta previa muchas veces se traslapan con mecanismos generales de participación ciudadana, generando confusión en la gestión pública y profundización de las tensiones y los conflictos sociales alrededor de proyectos extractivos y de infraestructura. En esta misma línea, la CIDH ha señalado lo siguiente: “El derecho a la consulta, y el deber estatal correlativo, se vinculan con múltiples derechos humanos, y en particular se conectan con el derecho a la participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana […]” (Énfasis añadido) (1).
En conclusión, planteamos que esta sentencia tiene aristas tanto positivas como negativas que deberán ser examinadas para su uso estratégico en el litigio en materia de pueblos indígenas. Asimismo, consideramos que es posible reforzar la argumentación para que, en próximas sentencias, el Tribunal Constitucional logre interpretar y dar mayor fuerza a que la sola concesión constituya una afectación directa.
Nota:
(1) Ver: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf
Comentarios (1)
No es correcto afirmar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana establece la obligación de consulta previa en las concesiones mineras tal como las entiende la legislación peruana.
En la jurisprudencia internacional sobre pueblos indígenas, la expresión "concesión minera" ya implica un permiso de exploración y/o de explotación, lo que no ocurre en la legislación peruana en la cual "concesión" es un derecho real que aún NO otorga el permiso de exploración o explotación (lo cual se otorgará en etapa posterior).
La jurisprudencia internacional que alude a la consulta previa de "concesiones" supone que dichas concesiones ya otorgan ese permiso de exploración o explotación, y cuando los abogados de los Gobiernos responden explicando este punto, los defensores de los pueblos indígenas se quedan "en el aire" y sin piso. No es buen argumento.
El fundamento más sólido para que la concesión minera, según el concepto legal peruano, deba ser consultado previamente, no se encuentra en esos pasajes textuales que mencionan "las concesiones".
Se encuentra en otro fundamento: la concesión minera peruana, al otorgar un derecho real perpetuo y definitivo sobre los recursos del subsuelo, impide que la comunidad indígena realice su proyecto de vida colectivo (concepto jurisprudencial interamericano del caso Yakye Axa) al obstaculizar los usos tradicionales de la tierra superficial que son parte esencial de dicho proyecto de vida. En términos de la Declaración de la ONU sobre derechos indígenas, se impide su derecho a la libre determinación.
Una concesión minera es una decisión estatal definitiva que incluso puede ser objeto de comercio en el mercado por parte de su propietario, y todo ello sin consentimiento de la comunidad indígena afectada. De ese modo, la comunidad pierde su libertad colectiva para emprender o continuar emprendiendo sus propios proyectos o para seguir usando su tierra, ya que ahora existe un derecho real que canceló su futuro.
Por ende, para determinar el derecho a la consulta previa, es irrelevante si en la legislación minera peruana el término "concesión" minera otorga o no otorga permiso de exploración o explotación: el básico hecho de que sea un derecho real, ya cancela por sí mismo la libre determinación de una comunidad indígena (Declaración ONU) o su proyecto de vida colectivo (Corte IDH).