Nueve críticas a la sentencia que criminaliza el derecho a la protesta

Un grupo de manifestantes se arrodillan ante la policía en las calles de Lima, la capital peruana. Foto: Patricio Lagos Bustamante / LaMula.pe Un grupo de manifestantes se arrodillan ante la policía en las calles de Lima, la capital peruana. Foto: Patricio Lagos Bustamante / LaMula.pe

Servindi, 5 de junio, 2023.- La Corte Suprema incumple su obligación de diferenciar entre medidas de fuerzas y actos de vandalismo y violencia en su sentencia que alude al derecho a la protesta, sostiene el abogado constitucionalista Juan Carlos Ruiz Molleda.

Al no hacer tal distinción la Corte Suprema “incurre en arbitrariedad y abuso cuando no distingue entre las medidas de fuerza legitimas, como las interrupciones de vías públicas y los actos de vandalismo, de violencia y de saqueo”.

“Detrás de este tipo de discursos, que no diferencian entre medidas de fuerza legitimas y los actos de violencia y vandalismo, hay una concepción autoritaria de la protesta social” remarca el abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL).

Tal discurso expresa “una concepción autoritaria de la protesta social, muy presente en los sectores más conservadores de la sociedad”, sobre todo en la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas.

Tal concepción homologa y asocia automáticamente protesta social a caos, afectación del orden público, a crimen y a delito.

Además, desconoce que, según la Defensoría del Pueblo, han habido 1 327 actos de protesta desde el 7 de diciembre de 2022 hasta la fecha y de estos solo 153 han sido violentos.

El autor concluye en que la sentencia se alinea con el discurso del Gobierno actual que considera que todas las protestas son violentas, y son fruto de una conspiración internacional.

En tal sentido, la sentencia “envía un mensaje intimidante y amenazante al sector de la población que quiere reanudar las protestas en julio”.

Nueve críticas a la sentencia de la Corte Suprema que criminaliza el derecho a la protesta

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

5 de junio, 2023.- La Corte Suprema ha expedido una sentencia en el caso Las Bambas, en la que, entre otras afirmaciones, criminaliza la protesta social de comunidades campesinas de forma indiscriminada. Consideramos que esta sentencia debe ser analizada en por la academia y los abogados pues no solo resulta incompatible con los estándares internacionales de derechos humanos, sino que envía un mensaje peligroso a todos los operadores del sistema de justicia, de las fuerzas de seguridad y a la población que se prepara para reanudar las protestas sociales.

Así, antes que contribuir al diálogo y a una solución política de la alta conflictividad social en nuestro país, esta sentencia promueve la polarización y la criminalización de la protesta. A continuación, nuestras críticas a esta sentencia.

Enlace a la sentencia:

1. Sobre la presunta carencia de fundamentación del derecho a la protesta

Dice la sentencia

Seguidamente, el ejercicio de cualquier derecho debe incardinarse y concordar con los valores de la Constitución y la humanidad, puesto que todos los derechos (humanos, fundamentales y constitucionales) reflejan y consolidan dichos valores. Por esa razón, son incomprensibles aquellos derechos que se fundamentan en antivalores o contravalores, por más que el pluralismo social exija tolerancia a su reconocimiento”. (Fundamento duodécimo).

Lo que dice la Corte Suprema es que la protesta no tiene fundamento axiológico, que no tiene y no expresa valores constitucionales. Esto es absolutamente falso. El fundamento principal del derecho a la protesta es el principio democrático, que se encuentra en el artículo 45 de la Constitución, según el cual “El poder del Estado emana del pueblo”. El principio democrático es el que da sustento a toda la estructura del Estado. No se trata de un principio más de los tantos que reconoce la carta política, sino de uno de los que se encuentran el cimiento del Estado Constitucional. La consecuencia es que estamos ante un derecho incardinado con el corazón de la Constitución, lo cual implica la necesidad de una protección reforzada.

Esto lo reconoce también el voto singular de los magistrados del Tribunal Constitucional Marianella Ledesma y Carlos Ramos en la resolución que reconoce el derecho a la protesta.

 “Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualización permitiría legitimar la existencia de un derecho a la protesta en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a un principio fundamental e identitario del Estado peruano bajo la Constitución Política del Perú de 1993, como es el principio democrático, en consonancia con otro principio igualmente fundamental, como es el de supremacía constitucional, que le sirve de marco de actuación, pero, especialmente, como fuente de legitimidad”. (STC No 00009-2018-PI, f.j. 75) (Resaltado nuestro).

A diferencia de la Corte Suprema, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en las Observaciones Generales No 37, elaboradas por el Relator Especial de las Naciones Unidas de la libertad de reunión, considera que el derecho a la reunión pacífica es fundamental en toda democracia.

“El derecho humano fundamental de reunión pacífica permite a las personas expresarse colectivamente y participar en la configuración de sus sociedades. El derecho de reunión pacífica es importante por sí mismo, puesto que protege la capacidad de las personas para ejercer su autonomía individual en solidaridad con los demás. Junto con otros derechos conexos, constituye también el fundamento mismo de un sistema de gobierno participativo basado en la democracia, los derechos humanos, el respeto de la ley y el pluralismo. Las reuniones pacíficas pueden desempeñar un papel fundamental al permitir a los participantes presentar ideas y metas a las que aspirar en la esfera pública y determinar el grado de apoyo u oposición a esas ideas y objetivos. Cuando se utilizan para ventilar quejas, las reuniones pacíficas pueden crear oportunidades para la solución inclusiva, participativa y pacífica de las diferencias”. (Párrafo 1) (Resaltado nuestro).

2. Sobre la existencia de un derecho a la protesta

La Corte Suprema señala:

“En principio, se advierte que el derecho de protesta, su connotación de derecho fundamental y sus prácticas de vehemencia beligerante no han sido reconocidos, taxativamente, en el texto constitucional ni en alguna otra norma convencional”. (Fundamento Duodécimo). (Resaltado nuestro).

Si bien el artículo la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, no reconocen el derecho a la protesta como un derecho de configuración autónoma, el derecho a la protesta tiene protección constitucional a través del ejercicio de los derechos a la libertad de reunión (art. 2.12 de la Constitución), a la libertad de opinión (art. 2.4 de la Constitución), el derecho a la participación (art. 2.17 de la Constitución) y el derecho de petición (art. 2.20 de la Constitución).

No obstante, acá la Corte Suprema no es precisa del todo, ya que hay algunos pronunciamientos que reconocen la configuración autónoma y la propia especificidad del derecho a la protesta como, por ejemplo, el Informe “Protesta y Derechos Humanos” de la CIDH y el voto singular de los magistrados Marianella Ledesma y Carlos Ramos en la STC No 00009-2018-PI.

Asimismo, en la sentencia antes mencionada podemos advertir que todos los magistrados reconocen que existe el derecho a la protesta, incluso el magistrado Sardón. La discrepancia está en que, para unos, el derecho a la protesta es un derecho de configuración autónoma; para otros se trata de un derecho que es parte del contenido constitucional de otros derechos. Pero independientemente de esta discrepancia sobre su fundamentación, hay consenso que hay un derecho a la protesta. Incluso la sentencia del Baguazo (1), reconoce que el derecho a la protesta es parte de la libertad de expresión (2).

3. Desconoce el carácter disruptivo de la protesta social

La Corte Suprema dice:

“[…] porque su ejercicio [la protesta] se justifica sólo si se aniquilan los derechos de otros, tornándolos como invisibles, es decir, como si no existieran. Sólo serán posibles de explicar —mas no de justificar— desde una perspectiva de ejercicio y defensa vehementemente arbitraria y beligerante frente a cualquier recorte o limitación de derechos, incluso proveniente del Estado”. (Fundamento duodécimo).

El núcleo esencial de la protesta social es su carácter disruptivo. Como señala con acierto Sebastián Lalinde Ordóñez, lo propio de la protesta es generar incomodidad en la cotidianidad social. Por eso es que se dice que la protesta es un derecho disruptivo, es decir “que su ejercicio generalmente produce incomodidades y molestias en el resto de la sociedad, luego todas las protestas tienen la potencialidad natural de causar alteraciones a la convivencia”. Si la protesta “no genera ninguna incomodidad en la cotidianidad social” se le resta eficacia a la manifestación pública” (3). Y esta incomodidad, generada por la protesta, no se hace con la finalidad de generar alarma y zozobra, o destruir la propiedad pública o privada, sino con el objetivo de trasmitir un mensaje de forma eficaz. Detrás de los bloqueos de calles hay la intención y la voluntad de obligar al Estado a escuchar los reclamos de un sector de la sociedad, con la finalidad de generar disposición para para el diálogo y la negociación con los manifestantes.

Este carácter disruptivo ha sido reconocido por la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), cuando precisa que “en distintas circunstancias las protestas generan disrupción y afectan el normal desarrollo de otras actividades, pero esa situación no vuelve per se ilegítimas a estas formas de expresión” (4). Añade la CIDH que “algunas modalidades buscan generar cierta disrupción de la vida cotidiana o contestación de prácticas y normas como forma de visibilizar propuestas o temas o amplificar voces que de otro modo difícilmente ingresarían a la agenda o serían parte de la deliberación pública” (5).

4. La protesta social no se puede ejercer a través de la huelga de hambre

Dice la sentencia de la Corte Suprema:

“Si los ciudadanos estiman que no son suficientes sus reclamos o que, en todo caso, no existe recepción de parte de las autoridades o que los espacios de diálogo son ineficaces o inexistentes, están autorizados a acrecentar la vehemencia de dichos reclamos, siempre que ello repercuta en la esfera personal de derechos del protestante (verbigracia: huelga laboral o huelga de hambre) y no transgreda derechos fundamentales de terceros ajenos al conflicto social, como la vida, la integridad personal, la seguridad pública, el libre tránsito o la propiedad”. (Fundamento vigésimo).

La Corte Suprema no es clara, pues confunde derecho a la protesta con derecho a la huelga, o parecería que pretende que el derecho a la protesta se ejerza a través del derecho a la huelga, llegando a sugerir que se ejerza a través de la huelga de hambre. Ante esto hay que decir que la huelga es un derecho y un concepto eminentemente laboral que la ejercen los trabajadores. Cuando la Corte señala que se debe utilizar la huelga para canalizar la protesta, incluso cuando recomienda recurrir a la huelga de hambre, desnaturaliza el derecho de huelga y el derecho a la protesta. Esta sentencia viola y desconoce el artículo 28.3 de la Constitución, pues esta norma solo se refiere específicamente a los trabajadores. Es claro que el derecho a la protesta vas más allá del derecho a la huelga.

5. Sobre la presunta inconstitucionalidad del ejercicio de todo derecho cuando restringe otros derechos

 Dice la Corte Suprema:

“Después, la libertad de expresión, la libertad de reunión e incluso el derecho a tener una opinión contraria y expresarla colectiva y públicamente, en su condición de derechos constitucionales (artículo 2, numerales 4 y 12, de la Constitución Política del Perú), deberán ser ejercidos pacíficamente, sin afectar derechos ajenos ni interpretar que solo el derecho de los reclamantes (protestantes) es valioso, invisibilizando los de los demás (artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), y asumir, en todo caso, las responsabilidades de la ley”. (Fundamento décimo quinto). (Resaltado nuestro).

En general, no toda restricción de derechos fundamentales es inconstitucional. Hay restricciones que están justificadas, pues buscan proteger y concretar bienes jurídicos constitucionales de mayor relevancia e importancia, de aquellos bienes jurídicos que se está restringiendo y sacrificando. En tal sentido, para que una medida sea constitucional se debe cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, es decir, solo será válida esta restricción, si ella representa una limitación o afectación idónea, necesaria y ponderada. En consecuencia, no toda restricción de derechos es inconstitucional. Si esta restricción es idónea, necesaria y proporcional es legítima.

Lo que señala la Corte Suprema es que el ejercicio del derecho a la libertad de reunión no debe afectar ni restringir ningún derecho. Esto desconoce de forma manifiesta toda la línea jurisprudencial del TC en materia del principio de proporcionalidad. En efecto, cuando el ejercicio de un derecho fundamental colisiona o restringe otro derecho fundamental, como por ejemplo el derecho a la libertad de reunión con la libertad ambulatoria, se debe utilizar el test de proporcionalidad (6) como herramienta para examinar la constitucionalidad y la legitimidad de la restricción.

6. Afectaciones a terceros en ejercicio del derecho de protesta no constituyen necesariamente actos de violencia

Dice la Corte Suprema:

“Si los ciudadanos estiman que no son suficientes sus reclamos o que, en todo caso, no existe recepción de parte de las autoridades o que los espacios de diálogo son ineficaces o inexistentes, están autorizados a acrecentar la vehemencia de dichos reclamos, siempre que ello repercuta en la esfera personal de derechos del protestante (verbigracia: huelga laboral o huelga de hambre) y no transgreda derechos fundamentales de terceros ajenos al conflicto social, como la vida, la integridad personal, la seguridad pública, el libre tránsito o la propiedad”. (Fundamento vigésimo). (Resaltado nuestro).

Según la Comisión de Venecia de la Unión Europea, la violencia en el contexto de una manifestación implica que sus participantes hagan uso de la fuerza y que esta tenga la intención o el resultado de infligir lesiones en personas o severos daños a la propiedad. (7). De otro lado, hay que tener en cuenta que no cualquier acto de violencia convierte en violenta una reunión, manifestación o protesta. No debemos confundir la restricción de la libertad ambulatoria con actos de violencia y vandalismo. En otras palabras, una protesta no deja de ser pacífica, no pierde su carácter de pacífica por que se interrumpe una vía pública. Esta confusión alimenta la criminalización de la protesta.

una protesta no deja de ser pacífica, no pierde su carácter de pacífica por que se interrumpe una vía pública

Carlos Bernal sostiene que “la mera obstrucción de una vía que cause molestias a los derechos de otras personas o a la rutina no convierte en “no pacífica” a una manifestación” (8) y añade que “sin embargo, de esto no se sigue que exista un derecho fundamental o humano definitivo a obstruir vías, así como tampoco que el Estado carezca de competencia para prohibir la obstrucción generalizada o desproporcionada de vías” (9).

Y es que es importante reconocer que la afectación de derechos a terceros, es decir, las restricciones del derecho de libertad ambulatoria, ocasionada por la interrupción de una vía pública o de una vía carretera, no necesariamente implica el ejercicio de la violencia (10). Sabemos que en algunas ocasiones el ejercicio de la libertad de reunión pacífica afecta la rutina cotidiana, por ejemplo, la movilidad vehicular, la peatonal o la actividad económica, e incluso puede llegar a generar molestias o afectar el ejercicio de otros derechos que merecen de la protección y garantía estatal” (11), por esto, la CIDH ha precisado que “este tipo de alteraciones son parte de la mecánica de una sociedad plural, donde conviven intereses diversos, muchas veces contradictorios y que deben encontrar los espacios y canales mediante los cuales expresarse” (12).

La CIDH profundizó en esta temática en el informe de su Relatoría Especial de Libertad de Expresión sobre protesta y derechos humanos de 2019 señalando que:

“Las protestas son indispensables para la consolidación democrática y, por lo tanto, constituyen un uso tan legítimo del espacio público como cualquier otro. De esa manera, no pueden suprimirse como forma de garantizar otros usos más rutinarios de estos espacios, como la actividad comercial o la circulación de personas y vehículos. En ese sentido, la CIDH ha destacado que las calles y plazas son lugares privilegiados para la Expresión pública.

Las autoridades deben facilitar la celebración de reuniones, protestas sociales o manifestaciones públicas, garantizándose que puedan ser llevadas adelante, vistas y oídas por el público Destinatario en el espacio elegido por los convocantes, para que llegue el mensaje que los organizadores y los participantes desean difundir. Por ello, como regla general el derecho de manifestarse y protestar incluye el derecho de elegir el tiempo, lugar y modo de hacerlo.

La propia CIDH ha indicado, que ante una posible colisión determinada por el modo de la protesta –cuando supone cortar u ocupar parte de una calzada o ruta- entre el derecho de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, “corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente al nervio principal del sistema democrático”.

[E]l derecho de la protesta es uno de los más importantes fundamentos de la estructura democrática. Es preciso tolerar que las manifestaciones generen cierto nivel de perturbación de la vida cotidiana, por ejemplo, con relación al tráfico y las actividades comerciales, a fin de no privar de su esencia al derecho de reunión pacífica” (13). (Resaltados nuestros).

En consecuencia, habrá que diferenciar entre las restricciones del tráfico, es decir, interrupciones de las vías públicas, ocasionadas por las protestas, de los actos de violencia y vandalismo, que sí constituyen forma de protestas no pacíficas y que no tienen cobertura constitucional.

7. Contradice los pronunciamientos de la CIDH cuando dice toda toma de carreteras es inconstitucional

La Corte Suprema dice:

“La violencia contra las personas o las cosas y, específicamente, la toma de carreteras, vías o espacios de infraestructura de transportes públicos o privados no tiene cobertura constitucional. Tal situación, a la vez, afecta el sistema económico, que constituye la fuente generadora de riqueza y el sustento social”. (Fundamento vigésimo primero). (Resaltado nuestro).

La sentencia de la Corte Suprema también desconoce que la CIDH se ha pronunciado en contra de generalizar y criminalizar “todas” las medidas de fuerza como las tomas de carreteras. Esto lo ha dicho la CIDH en un informe sobre la situación del derecho a la protesta en Colombia en el año 2021 (14). Adviértase que la CIDH tampoco dice que todas las tomas de carreteras son legítimas y están protegidos por el derecho la protesta. Habrá que analizar caso por caso, hacer una correcta ponderación. Es decir, habrá algunas situaciones donde el Estado debe tolerar esta medida de fuerza, y habrá otros casos donde el Estado y las fuerzas de seguridad deberán de intervenir, para prevenir actos delictivos.

Precisa la CIDH que:

“En el actual contexto colombiano, se advierte que la calificación oficial genérica de los bloqueos como conductas al margen de la ley puede perder de vista las especificidades de cada corte de vía en particular, así como afectar la posibilidad de alcanzar soluciones negociadas por la vía del diálogo y la mediación. Cada uno de los cortes de ruta tiene actores distintos, peticiones diferentes y potenciales efectos sobre derechos fundamentales de terceros que no forman parte de la protesta. En consecuencia, la Comisión recuerda que se deben evaluar las circunstancias caso por caso, procurando la coexistencia entre el ejercicio del derecho humano a la protesta y los derechos fundamentales de terceros”. (párrafo 152).

En coherencia con esta afirmación, la CIDH expresa el mencionado informe:

“insta a que se evite el uso de enfoques generalizantes y prohibitivos a las diversas formas de manifestarse en el ejercicio del derecho a la protesta, en tanto que algunos de ellos son modalidades de la protesta que canalizan la escucha social de algunas voces que de otro modo difícilmente ingresarían a la agenda o serían parte de la deliberación pública”. (Párrafo 153).

Tómese nota de que la CIDH no convalida los cortes de ruta: “la Comisión reconoce que este malestar se origina en serias afectaciones particulares y colectivas; y condena que algunos bloqueos hayan comprometido gravemente derechos como la vida, la provisión de alimentos, la potabilización de agua, la salud, entre otros”. (Párrafo 154). Para la CIDH, dependiendo del tipo de cortes de ruta, el Estado tiene la obligación de tolerar ciertos cortes de ruta:

“La CIDH encuentra preocupante que las inadmisibles afectaciones provocadas por algunos de los cortes de ruta conduzcan a que el Estado desatienda su deber de tolerar cierto grado de perturbación con respecto a esta modalidad de protesta. Esto puede tener varias consecuencias. Por un lado, puede contribuir al escalamiento de la tensión social. Por otro lado, puede obstaculizar la gestión del conflicto social desde la perspectiva del diálogo.” (Párrafo 155).

8. Desconoce que la Sala Penal de Corte de Amazonas en sentencia convalidada por la Corte Suprema convalidó sentencia que reconoció legitimidad de corte de carreteras

La Corte Suprema dice:

“La violencia contra las personas o las cosas y, específicamente, la toma de carreteras, vías o espacios de infraestructura de transportes públicos o privados no tiene cobertura constitucional”. (Fundamento vigésimo primero). (Resaltado nuestro).

La sentencia recientemente publicada de la Corte Suprema es contradictoria con la sentencia de la Sala Penal de la Corte de Amazonas en el caso el “Baguazo”, sentencia luego convalidada por la Corte Suprema, donde el Poder Judicial reconoce la legitimidad de “determinadas” medidas de fuerza como los cortes de carretera.

La sentencia del caso del “Baguazo” (15), fue emitida Sala Penal de Apelaciones Transitoria Liquidadora de Bagua de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, recaída en el expediente No 00194-2009 (sentencia del “Baguazo”). En dicha sentencia la sala reconoce la legitimidad de la restricción de la libertad ambulatoria en la carretera Fernando Belaunde Terry por parte de los indígenas, en el marco de las protestas de estos contra las normas aprobadas por el Gobierno para la implementación del TLC con Estados Unidos.

En este caso, la Sala Penal de la Corte de Justicia de Amazonas realiza el test de proporcionalidad y concluye que era una restricción legitima. En relación con el análisis del subprincipio de necesidad, la sala señala que: 

En consecuencia, no es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto como poblaciones vulnerables, hubiere resultado menos gravoso a la restricción de la libertad de tránsito como el bloqueo de medios de transporte vehicular en la carretera marginal de la selva (sector Curva del Diablo) que si bien ocasionaron un desenlace fatal, como son la muerte de 12 efectivos policiales, y otros veinte lesionados gravemente; también se debe advertir que dicho resultado no ha sido el fin que perseguía el Paro Amazónico, dado que el mismo tenía un matiz enteramente pacífico, por lo que su resultado en ese sentido solo compromete a un número mínimo de personas que no habrían podido ser identificados por el Ministerio Público, y que según el propio General Muguruza, serían ajenos a las poblaciones indígenas Awajún y Wampis” (16). (Resaltado nuestro).

La sentencia del Baguazo realiza la identificación de medios alternativos y el grado de afección de los derechos fundamentales invocado. La sentencia precisa que:

“En este sentido, se ha probado que había ausencia de un medio o mecanismo para reivindicar los derechos legítimos de los pueblos indígenas a ser consultados o a proteger sus derechos de tierras y territorios,podría contribuir a que los pueblos indígenas se sientan sin opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y por ende opten por la protesta social que en algunos casos podría resultar en la comisión de actos contrarios a la Ley”.

Añade la sentencia que:

“Por tanto, el libre tránsito no se veía gravemente afectado por el bloqueo de vehículos de transporte en un tramo de la carretera marginal de la selva (Curva del Diablo), que colinda y/o permite el acceso al territorio de los pueblos indígenas Awajún y Wampis donde éstas ejercen su jurisdicción plena; por tanto, no se advierte una vulneración al núcleo central del derecho constitucional al libre tránsito. En consecuencia, la regla de necesidad se satisface con la verificación de la falta o ausencia de medios alternativos al  concretamente empleado -bloqueo de medios de transporte vehicular en un tramo de la carretera Fernando Belaunde Tery ·CARRETERA MARGINAL DE LA SELVA·, por lo que seguidamente corresponde analizar la regla de ponderación” (17). (Resaltado nuestro).

La sentencia del “Baguazo” precisa que se ha probado esta inexistencia, pero de la lectura no queda claro: 

“En este sentido, se ha probado que había ausencia de un medio o mecanismo para reivindicar los derechos legítimos de los pueblos indígenas a ser consultados o a proteger sus derechos de tierras y territorios, podría contribuir a que los pueblos indígenas se sientan sin opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y por ende opten por la protesta social que en algunos casos podría resultar en la comisión de actos contrarios a la ley” (18).

9. La Corte Suprema no puede prohibir el activismo judicial de los jueces

La Corte Suprema dice:

“Lo que no pueden hacer los órganos jurisdiccionales es sustituir al legislador e introducir modificaciones a las normas penales o a los márgenes punitivos, enarbolando motivaciones aparentes de proporcionalidad, humanidad o eficacia penal, que reflejan escenarios de arbitrariedad constitucional. El activismo judicial —en el sentido que fuere— no es compatible con un Estado constitucional de derecho”. (Fundamento séptimo) .

Lo que hace la Corte Suprema es prohibir el activismo judicial. La expresión fue “acuñada en los Estados Unidos de América (judicial activism) para referirse a la disposición de jueces y tribunales a hacer uso de una interpretación expansiva, encaminada ya sea a ampliar el ejercicio de los derechos constitucionales de los ciudadanos o a lograr determinados cambios y resultados de política pública. Jurídicamente, el activismo judicial se traduce con frecuencia en la declaración de inconstitucionalidad de leyes y actos de autoridad, o en la interrupción o modificación de criterios de interpretación establecidos y confirmados” (19).

Lo que sostiene la Corte Suprema es manifiestamente regresivo en materia de derechos humanos. Con esa lógica jamás el TC hubiera expedido la STC 00022-2009-PI, que desarrolló el contenido constitucional del derecho a a consulta previa, luego que había pasado 15 años sin que el Congreso haya expedido una ley que desarrollo de este derecho.

¿Debe quedarse el juez constitucional cruzado de brazos ante el ocio legislativo que no desarrolla el contenido de un derecho por omisión legislativa? El TC ha sido que

“la omisión en la regulación de algún mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de él. En todo caso, frente al vacío o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de la Constitución). Desde luego, ello coloca al juez que debe aplicar dicha norma en una situación delicada y compleja, por cuanto tendrán que configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de situaciones concretas.” (STC No 00022-2009-PI, f.j. 13).

El juez constitucional no puede quedarse cruzado de brazos. Por eso que el TC en la STC No 05427-2009-AC ha establecido que el control constitucional de las violaciones a la Constitución a través omisiones legislativas debe ser realizado a través del proceso de cumplimiento. Esta posición del juez constitucional está plenamente reconocida en la doctrina cuando por ejemplo Robert Alexy sostiene que “como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal [alemán], en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución” (20).

Este tipo de pronunciamientos por parte de la Corte Suprema resulta y constituye una invasión en la independencia judicial de los jueces por parte de la Corte Suprema, la cual es la base de la garantía de la libre interpretación de las normas constitucionales por parte de los jueces. Es decir, la Corte Suprema desconoce lo establecido el artículo 139.2 cuando reconoce  que “la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional” y cuando establece como garantía del debido proceso que “ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones”. Sin independencia no hay sistema de justicia.

10. Palabras finales: una sentencia que no discrimina entre protestas pacíficas y protestas violentas

Es claro que la Corte Suprema incumple su obligación de diferenciar entre medidas de fuerzas y actos de vandalismo y violencia. La sentencia de la Corte Suprema materia de comentario incurre en arbitrariedad y abuso cuando no distingue entre las medidas de fuerza legitimas, como las interrupciones de vías públicas y los actos de vandalismo, de violencia y de saqueo.

No se puede confundir el cierre de la carretera Fernando Belaunde Terry por los indígenas en el 2011 en el marco de las protestas del Baguazo, que si tiene cobertura y protección constitucional tal como lo reconoció el Poder Judicial, y los actos de vandalismo, de violencia o de saqueo y destrucción de propiedad privada y pública, como el incendio y la destrucción del Ministerio Público en Ayacucho, el ataque del Aeropuerto de Juliaca o el incendio de la ambulancia en las protestas de Ica, casos que por su puesto deben ser investigados y sancionados con el mayor rigor y severidad que la legislación penal lo permite.

Detrás de este tipo de discursos, que no diferencian entre medidas de fuerza legitimas y los actos de violencia y vandalismo hay una concepción autoritaria de la protesta social

Detrás de este tipo de discursos, que no diferencian entre medidas de fuerza legitimas y los actos de violencia y vandalismo hay una concepción autoritaria de la protesta social, muy presente en los sectores más conservadores de la sociedad, sobre todo en la PNP y las FFAA, que homologa y asocian automáticamente protesta social a caos, afectación del orden público, a crimen y a delito. Esta concepción desconoce que, según la Defensoría del Pueblo, ha habido 1 327 actos de protesta desde el 7 de diciembre de 2022 hasta la fecha. Y de ellos solo 153 han sido violentos (21).

Finalmente, independientemente de la real voluntad de los autores de esta sentencia, debemos de decir que en un contexto como el actual, de confrontación y crispación política, de muerte de cerca de 50 personas en el contexto de las protestas sociales por disparos de armas de fuego por parte de las fuerzas de seguridad del Estado, en claro uso arbitrario de las fuerzas, esta sentencia se alinea con el discurso del Gobierno que considera que todas las protestas son violentas, y son fruto de una conspiración internacional. En ese sentido, esta sentencia envía un mensaje intimidante y amenazante al sector de la población que quiere reanudar las protestas en julio.
 

Notas:

(1) Enlace a sentencia: https://ia601505.us.archive.org/32/items/SentenciaBagua22092016/Fallo_Bagua_Caso_Curva_del_Diablo.pdf .

(2) En palabras de la Sala, “Las protestas de los pobladores, origen de la acusación fiscal, es considerada como la defensa del territorio indígena, parte del derecho a la vida y uno de los derechos humanos fundamentales”. Añade la sala que “Siendo la protesta de los pueblos awajún y wampis, parte de sus largas y postergadas reclamaciones, al no haber sido consultadas, para la dación de los Decretos Legislativos, a propósito del Tratado de Libre Comercio, que de acuerdo al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, que para el caso peruano tiene rango constitucional […] De allí que la Sala Penal de Apelaciones de Bagua de la Corte Superior Justicia de Amazonas considera que existe el derecho a la protesta, como manifiesto del ejercicio legítimo de los derechos de libertad de expresión”.(Resaltado nuestro) (pág. 377 y 380)

(3) Sebastián Lalinde Ordóñez, Elogio a la bulla. Protesta y democracia en Colombia, Documentos 49, Dejusticia, Bogotá, 2019, pág. 55.

(4) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Protesta y Derechos Humanos. Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2019, pág. 1.

(5) CIDH, Informe Protesta y Derechos Humanos, pág. 7.

(6) Pedro P. Grández Castro, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano, disponible en: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/observatorio/article/download/394/268.

(7) OSCE y Comisión de Venecia, Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly, Tercera edición, 2019, párr. 51. Según este texto:” Conduct that constitutes or causes ‘violence’. The spectrum of conduct that either constitutes ‘violence’, or is regarded as capable of causing ‘violence’, should be narrowly construed, limited in principle to using, or overtly inciting others to use, physical force that inflicts or is intended to inflict injury or serious property damage where such injury or damage is likely to occur. The fact that certain content or messages may provoke strong reactions by non-participants does not make an assembly ‘non-peaceful’.” Disponible en inglés en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=cdL-ad(2019)017-e

(8) Carlos Bernal Pulido, La inexistencia de un derecho fundamental o humano a bloquear vías en situación de protesta, Revista Chilena de Derecho, vol. 49 Nº 1, pp. 137 – 154 [2022], pág. 152.

(9) Ibidem.

(10) La protección del derecho a la protesta. Estándares internacionales de derechos humanos. Primera edición, diciembre de 2021, Fundación Heinrich Böll Ciudad de México – México y El Caribe y la ONU México en colaboración con la Secretaría de Gobernación, México, pág. 45.

(11) Ibidem, pá.45

(12) CIDH, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, oea/Ser.L/V/ii. Doc. 57, 2009, párr. 198. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/pdf%20files/SeGuridad%20ciudadana%202009%20eSP.pdf.

(13) CIDH, Protesta y Derechos Humanos. Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal, cidh/reLe/inF.22/19, 2019, párrs. 72-154. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/publicaciones/ProtestayDerechosHumanos.pdf

(14) Ver: https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ObservacionesVisita_cidh_Colombia_spA.pdf.

(15) Link a sentencia: https://ia601505.us.archive.org/32/items/SentenciaBagua22092016/Fallo_Bagua_Caso_Curva_del_Diablo.pdf .

(16) Págs. 354 y 355

(17) Sentencia del Baguazo, págs. 355 y 356

(18) Sentencia del Baguazo, pág. 355.

(19) Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Fabiola Martínez Ramírez y Giovanni A. Figueroa Mejía (coordinadores) Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo I, Poder judicial de la federación, Consejo de la Judicatura Federal, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pág. 43.

(20) Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 497.

(21) Defensoría del Pueblo. Informe defensorial 190. Crisis política y protesta social: Balance defensorial tras tres meses de iniciado el conflicto (Del 7 de diciembre de 2022 al 6 de marzo de 2023. Disponible en: https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2023/03/Informe-Defensorial-n.%C2%B0-190-Crisis-poli%CC%81tica-y-protesta-social.pdf?fbclid=IwAR2WWZzjTMYGhdG4vrKWTc3-m3LRzELpEaqMEFjrrRkBvGP-51duD-jq9mQ.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado de la PUCP, con especialización en derecho constitucional y Coordinador del Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL) y especialista en derechos de los pueblos indígenas.

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Fuente: Publicado en el portal del Instituto de Defensa Legal (IDL) y reproducido en Servindi respetando sus condiciones: https://www.idl.org.pe/nueve-criticas-a-la-sentencia-de-la-corte-suprema-que-criminaliza-el-derecho-a-la-protesta/
SOBRE EL COLUMNISTA
Juan Carlos Ruiz Molleda

Magíster en derecho constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con especialización en derecho constitucional. Es coordinador del Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL) y reconocido experto en derechos de los pueblos indígenas.



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