Fuente de la imagen: Instituto del Bien Común (IBC).
Servindi, 29 de diciembre, 2021.- El derecho a la tierra y al territorio es un derecho fundamental para las comunidades y pueblos indígenas, a tal punto, que se afirma que es condición esencial para producir y reproducir su existencia.
Sin embargo, actualmente operan con impunidad en el Perú tres formas fundamentales para despojar a las comunidades campesinas y nativas de sus territorios.
Ya sea mediante el despojo y transfiriendo la propiedad a terceros, despojándolas de la posesión mediante concesiones y servidumbres y la destrucción de sus territorios mediante la contaminación.
Obviamente, este despojo sistemático se realiza violando derechos humanos amparados en instrumentos internacionales y en la Constitución Política.
En esta ocasión nos complace compartir un artículo bastante completo y didáctico que expone los diversos mecanismos y el entramado burocrático que permite al Estado peruano faltar a sus obligaciones tutelares.
El texto que compartimos resulta así una ayuda memoria y ojalá se convierta en una agenda programática para proteger de forma efectiva el derecho al territorio de los pueblos indígenas
Juan Carlos Ruiz Molleda, del IDL. Foto: Servindi
¿Cuáles son los mecanismos institucionales estatales que permiten y promueven el despojo de tierras de pueblos indígenas?
Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
29 de diciembre, 2021.- Consideramos que en nuestro país existe un andamiaje institucional que permite, tolera y facilita el despojo de tierras de las comunidades campesinas, comunidades nativas y de pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en el Perú. Nos referimos a la privación de la propiedad y de la posesión de los territorios que han ocupado tradicionalmente.
La consecuencia de ello es la pérdida de la propiedad y de posesión de sus territorios. Tenemos en primer lugar a grupos ilegales que presionan sobre los territorios de los pueblos indígenas. En la zona amazónica, nos referimos principalmente a los cocaleros, traficantes de tierras, colonos, madereros ilegales, mineros ilegales, narcotraficantes, empresas de palma aceitera, etc.
En la zona andina, la minería se ha convertido en la principal responsable de despojo de las tierras de comunidades campesinas, sea a través de la expedición de concesiones mineras o a través de la usurpación de tierras a través de particulares. Asimismo, las actividades extractivas fundamentalmente petrolera y la construcción de infraestructura en territorios de pueblos indígenas, restringe y afecta el uso y goce del derecho de propiedad de los pueblos indígenas, y constituyen formas de despojo de tierras.
1. Consideraciones previas
Partimos de dos premisas; la primera es que las comunidades campesinas, las comunidades nativas y los pueblos indígenas en aislamiento voluntario son pueblos indígenas, y como tal se les aplica el Convenio 169 de la OIT, tal como el Estado mismo lo ha reconocido. Y la segunda premisa, es que, tal como lo establece el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, y de acuerdo con los estándares internacionales de derechos de los pueblos indígenas, los pueblos indígenas son propietarios de los territorios que han ocupado tradicionalmente.
2. Mecanismos institucionales de despojo de comunidades nativas en la Amazonía
- 670 aproximadamente comunidades nativas sin título.
La falta de titulación por parte de los gobiernos regionales de 670 comunidades nativas aproximadamente de las 2000 aproximadamente que existen en la Amazonia. Esta situación implica el incumplimiento por parte del Estado de su obligación de titular estos territorios como lo exige el artículo 14.2 del Convenio 169 de la OIT.
- Titulación con cesión en uso.
De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 22175 y del artículo 76 de la Ley 29763, solo se titulan como propiedad a los pueblos indígenas las tierras que tengan aptitud agrícola y ganadera. Las tierras que tengan aptitud forestal, que son la gran mayoría de las tierras amazónicas, no se les dará en propiedad sino solo se les dará en cesión de uso, lo cual no es propiedad. Esto implica también una violación del artículo 14.1 y 14.2 del Convenio 169 de la OIT y de los artículos 2.16, 70, 88 y 89 de la Constitución.
- No se titula propiedad de comunidades nativas en áreas naturales protegidas.
De acuerdo con Resolución Ministerial 0443-2019-MINAGRI, no se pueden titular territorios de las comunidades nativas, cuando sobre ellas se superponen áreas naturales protegidas, a pesar que los pueblos indígenas han estado antes en esos territorios por miles de años, y han cuidado esos y preservado esos territorios y esos bosques y los recursos naturales que en él existen. Esta falta de titulación desconoce e incumple la obligación establecida en el artículo 14.2 del Convenio 169 de la OIT.
- Se promueve actividades extractivas en territorios de pueblos en aislamiento voluntario a pesar de prohibición.
A pesar que no se puede realizar actividades extractivas en territorios de pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial, en virtud de los principios de no contacto e intangibilidad de su territorio, reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos (1), el artículo 5.c de la Ley 28736, permite que se realicen actividades extractivas, poniendo en peligro, los derechos a la vida, la salud y la subsistencia de los pueblos indígenas.
- La tramitología para titular a las comunidades nativas.
La Defensoría del Pueblo (2) habla de una tramitología para titular a las comunidades nativas, la cual tiene 20 pasos para defender sus derechos, y que en el fondo constituye un obstáculo para titular las comunidades nativas. Una buena prueba de eso es el proceso de calificación de tierras como condición para la titulación. Los procesos de titulación encuentran obstáculos en los costosos y dilatados procesos de calificación de tierras.
- Los procesos de calificación de tierras como condición para la titulación de tierras de las comunidades nativas.
A pesar que los artículos 2.16, 70 y 88 de la Constitución y el artículo 14.1 y 14.2 del Convenio 169 de la OIT reconoce el derecho de propiedad, la normatividad exige un previo y oneroso proceso de calificación de tierras de los territorios ocupados tradicionalmente por los pueblos indígenas como condición para la titulación indígenas. Si bien se ha avanzado y ya no se tiene que traer las calicatas de tierras a Lima, igual se trata de procesos muy complejos y costosos (Resolución Ministerial No 0194-2017-MINAGRI).
- Gobiernos locales y gobierno nacional entregan derechos a terceros en territorio de comunidades naticas pendientes de titulación.
A pesar que la jurisprudencia de la Corte IDH primero en el caso Awas Tigny vs Nicaragua y luego Xucuru vs Brasil, prohíbe a los Estados entregar derechos a terceros sobre territorios de pueblos indígenas que están pendiente y en proceso de titulación, hasta que no titulen diversos órganos del Estado entregan estos derechos, bajo la premisa de que al no estar titulados son del Estado.
- Entrega de constancias de posesión a terceros en territorios de comunidad pendientes de titulación.
A pesar de la prohibición expresa de entrega de constancias de posesión en territorios de comunidades, como lo establece la Resolución Ministerial No 029-2020-MINAGRI (3), que aprobó “Lineamientos para el otorgamiento de constancias de posesión con fines de formalización de predios rústicos”, de fecha Lima, 27 de enero de 2020, gobiernos subnacionales como los regionales y municipales vienen entregando constancias de posesión. Esta es uno de los mecanismos institucionales más utilizados para despojar a los pueblos de sus territorios.
- Concesiones forestales superpuestas en territorios de pueblos indígenas.
A pesar que la Quinta Disposición complementaria y final de la Ley Forestal, aprobada por Ley No 29763, precisa que “No se otorga títulos habilitantes forestales y de fauna silvestre en áreas en trámite de reconocimiento, de titulación o de ampliación de comunidades campesinas y nativas, así como en las áreas en trámite para el establecimiento de reservas territoriales para los pueblos en aislamiento voluntario o en contacto inicial, en concordancia con los tratados internacionales en vigor”, esto se sigue haciendo. Asimismo, hay resistencia a dar cumplimiento a la Resolución Ministerial No 0368-2018-MINAGRI, que obliga al sobredimensionamiento de Bosques de Producción Permanente y concesiones forestales, cuando se superpone sobre tierras de comunidades nativas.
- Servidumbres petroleras en territorios no titulados.
A pesar que los pueblos indígenas son propietarios de los territorios que han ocupado como dice el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, MINEM viene entregando servidumbres a empresas petroleras, sobre territorios de pueblos indígenas, sin previa consulta, sin previa titulación, sin ningún tipo de compensación. Según la Corte IDH en la sentencia
“el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio”. (Corte IDH, sentencia Xucuru vs Brasil, párrafo 117).
Ilustración Servindi. Campaña RRI sobre Derechos Vulnerados
- Titulación de COFOPRI de propiedad individual en territorios de comunidades nativas.
A pesar que solo tiene competencia para titular en zonas urbanas, comienza a registrarse denuncias de casos de titulación de territorios de comunidades nativas que colindan con zonas urbanas. Son varios los casos donde de espaldas a la comunidad ocurren estas titulaciones.
- Concepción agrarista de los territorios de las comunidades nativas.
Basta mirar las normas sobre calificación de tierras para advertir que existe una homologación de las tierras de la amazonia en relación con las tierras de la zona andina. El hecho que MINAGRI seas el ente rector de la titulación de tierras de las comunidades campesinas, es la mejor prueba de ello. No existe una real y cabal entendimiento de lo que significa el territorio para los pueblos indígenas en el Perú, sobre todo para los pueblos amazónicos. Esto contribuye a socavar el derecho de propiedad sobre los territorios de las comunidades.
- Discurso conservacionista de espalda a pueblos indígenas.
Tal como lo ha cuestionado la ex relatora especial de pueblos indígenas de las Naciones Unidas, Vicky Tauli, un sector de los conservacionistas, realizan un trabajo de conservación, de espaldas a los pueblos indígenas, son consulta con ellos, olvidando que son esos pueblos indígenas los que han conservado esos territorios y esos bosques. Si bien hay casos de comunidades que le hacen el juego a los madereros ilegales, aprovechándose estos últimos de la necesidad de los primeros, no es representativo de la mayoría de los casos. Como dijo Tauli “Las actividades de conservación tradicionalmente se centraban a nivel de Estado y se basaban en la expropiación de tierras que posteriormente pasaban a estar bajo control gubernamental. Tras ser desplazados, los pueblos indígenas se veían privados de autonomía y de acceso a los recursos naturales necesarios para su subsistencia, y se rompían los vínculos tradicionales y espirituales con las tierras ancestrales. Los pueblos indígenas marginados y empobrecidos han seguido luchando por el acceso a sus territorios y la tenencia de la tierra, lo que ha dado lugar a fricciones y conflictos permanentes”. (Victoria Tauli, Informe (4), párrafo 16)
Foto: CIFOR
3. Despojo de tierras de comunidades campesinas en zonas andinas.
- Concesiones mineras como forma de socavar la propiedad campesina.
El Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet) entrega concesiones mineras a terceros sobre tierras de pueblos indígenas, de espaldas a las comunidades campesinas y nativas. Dichas concesiones no solo socavan la propiedad indígena, sino que abrían las puertas a terceros sobre las tierras de las mismas. De acuerdo con la legislación si una comunidad no está de acuerdo con la actividad minera en su territorio, el Estado puede terminar imponiendo una servidumbre minera, y fijando un monto, el cual solo responde a una consideración del territorio por su valor económico, pero no por el valor que este territorio tiene para los pueblos indígenas. El fundamento de esto se encuentra en el artículo único de la Ley 26570 (que modificó el artículo 7 de la Ley 26505) y del artículo 130 del D.S. 014-92-MINEM, que aprobó la Ley general de Minería, que establece que si no hay acuerdo sobre la servidumbre el Estado impone la servidumbre minera.
- Procesos penales por usurpación de tierras contra la propia comunidad.
Terceros logran posesión de tierras de la comunidad a pesar de no tener los requisitos que la Ley general de comunidades campesinas exige (artículo 5 de Ley 24656). Y una vez que tienen posesión, acusan a las autoridades de las comunidades por delito de usurpación cuando estas en aplicación del artículo 14 de la Ley 24656, declaran la extinción de la posesión familiar y intentan recuperar su territorio. Al final los terceros terminan apropiándose de los territorios de las comunidades campesinas y los lideres de las comunidades terminan procesadas y hasta condenadas.
- Conversión de caminos comunales propiedad de las comunidades campesinas en vías nacionales.
Como todos sabemos el Estado y más en concreto el Ministerio de Transportes y Comunicaciones han convertido caminos comunales en vías nacionales, absolutamente de espaldas a las comunidades campesinas. Esto se ha hecho sin previa consulta previa, expropiación, servidumbre, compensación, compra venta, etc. En efecto, el Decreto Supremo No 011-2016-MTC que aprueba “Actualización del clasificador de rutas del sistema nacional de carreteras –SINAC” y la Resolución Ministerial No 372-2018-MTC/01.02, que “Reclasifican de manera definitiva como ruta nacional, diversas rutas departamentales o regionales de la red vial de los departamentos de Apurímac y Cusco”.
El problema de fondo es que la reclasificación de las rutas contenida en las normas antes mencionadas, convierte caminos comunales en vías nacionales: a) no fue consultada con las comunidades campesinas propietarias de los territorios sobre las que se superpone estos caminos comunales reclasificados como vías nacionales; b) dispone, usurpa y despoja a las comunidades campesinas de parte del territorio de su propiedad, sin antes haberles comprado dichos territorios, establecido servidumbre o iniciar proceso de expropiación con previo pago de justiprecio; c) afecta la salud y contamina el medio ambiente, tal como lo ha reconocido OEFA en un reciente informe, pues permite y autoriza el paso de 300 camiones (PRECISAR) al día aproximadamente por caminos de tierra (5).
- Compras ilegales de tierras de comunidades campesinas.
A pesar que el artículo 7 de la Ley 24656 establece que solo 2/3 de los comuneros calificados deben aprobar cualquier acto de disposición de la propiedad, terceros se apropian de territorios de las comunidades, sea porque solo la directiva autorizó la venta, sea porque se contó con 2/3 de los comuneros empadronados pero no sin tener la aprobación de 2/3 de comuneros calificados, o porque se falsificaron actas y firmas de los comuneros que aprobaron, o cuando se contó con la aprobación de 2/3 de los comuneros calificados, es manifiesto que el precio pagado no se corresponde con los pagado por los terceros, por lo general testaferros de empresas mineras. Estás son las formas de apropiarse de las tierras de las comunidades por terceros (6).
- No titulación de tierras por debilidad de los gobiernos regionales.
Las direcciones regionales agrarias carecen de personal técnico calificado, logística y recursos económicos para realizar la demarcación, delimitación y titulación de los territorios de las comunidades campesinas. Esto posterga y demora los procesos de titulación de tierras. Es precisamente esa inseguridad jurídica la que es aprovechada por terceros.
- Creación de centros pobladores menores en territorios de pueblos indígenas.
Hay un discurso que asocia la creación de centros poblados menores al desarrollo y a la modernidad. Según este, si las comunidades campesinas se vuelven centros poblados menores, vendrá el desarrollo y las inversiones, les transferirán recursos. La realidad es otra. La figura de los centros poblados no está desarrollada, y los recursos que se transfieren cuando se logra esto son muy exiguos. Detrás de este discurso hay muchas veces el afán de terceros de apropiarse de las tierras de las comunidades. Es decir, este tipo de esquemas, muchas veces solo facilita la disposición de las tierras, protegidas por el Convenio 169 de la OIT entre otras normas (7).
- Trasvase de agua en territorios de comunidades campesinas.
Estos trasvases de una cuenca a otro muchas veces afectan el derecho de propiedad significativamente, pues se pierde el acceso al recurso de agua, indispensable para las actividades económicas tradicionales, que garantizan la subsistencia de las comunidades campesinas. El trasvase de agua del proyecto Majes Siguas II, afectara la disposición de agua de las comunidades de Espinar para irrigar pastos, necesarios e indispensables para la intensa y conocida actividad ganadera en Espinar. Un buen ejemplo de esto es el caso Maure de Tacna, donde se está desecando el territorio de la comunidad campesina (8).
- Destrucción o contaminación de fuentes de agua por la actividad minera.
Mujeres de la comunidad de Cañaris, al que el Estado le escamotea la condición indígena, para imponer el proyecto minero Cañariaco. Foto: Edwin Zapata/El Comercio
Los proyectos mineros demandan mucha agua para su ejecución, agua que también necesitan las comunidades para realizar sus actividades agropecuarias. No son pocos las denuncias de comunidades de fuentes de agua desaparecidas o ríos y cuencas contaminadas. La afectación de las fuentes de agua incide en el territorio, lo destruye, lo contamina, lo inutiliza para la realización de actividades agropecuarias y económicas en general (9).
- Omisión de consulta de concesiones de agua a empresas mineras.
Muy vinculado al ítem anterior, la autoridad nacional del agua y las autoridades regionales y locales de agua vienen entregando derechos de agua, concesiones mineras para ser más exactos a terceros, sobre todo empresas mineras, sobre territorios de comunidades campesinas. Esto ocurre muchas veces, sin previa consulta previa y sin antes evaluar las necesidades de agua de esas fuentes de agua.
4. Proceso de despojo de pueblos indígenas resulta incompatible con estándares de protección internacional de derechos humanos.
Hay fundamentalmente tres formas de despojar a las comunidades campesinas y nativas de sus territorios: 1) Primero despojándolos de la propiedad, transfiriendo las mismas a terceros; 2) despojándolos de la posesión, por ejemplo, a través de concesiones forestales o servidumbres forzosas, que ocasionan que los pueblos pierdan no la propiedad sino la posesión, es decir, pierdan control político sobre sus territorios; y 3) destrucción de sus territorios a través de la contaminación de los mismos, dejando estos territorios, virtualmente inútiles o inservibles para actividades económicas o actividades de aprovechamiento de los recursos naturales.
El artículo 17.3 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, “Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”.
Eso es precisamente lo que está pasando. Privados, con la anuencia, con la tolerancia del Estado, están despojando a los pueblos de sus territorios aprovechándose del desconocimiento de los pueblos de la legislación en materia de territorios. El Estado está faltando a sus obligaciones de proteger el derecho al territorio de los pueblos indígenas: 1) no titula los territorios de los pueblos indígenas (art. 14.2 del Convenio 169 de la OIT), 2) no proporciona una protección jurídica adecuada (art. 14.3 del Convenio 169 de la OIT), 3) no se inhibe de entregar derechos a terceros sobre territorios de pueblos indígenas pendientes o en proceso de ser titulados, (Corte IDH, sentencia Xucuru vs Brasil, p- 117), 4) no restituye sus territorios cuando estos han sido despojados contra su voluntad. (Corte IDH, sentencia Xucuru vs Brasil, p. 117; y 5) no organiza todo el aparato estatal para proteger los derechos (Corte IDH, sentencia Velásquez Rodríguez vs Honduras, p. 166)
Notas:
(1) Ver CIDH, Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas: Recomendaciones para el pleno respeto a sus derechos humanos. Disponibles en http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/informe-pueblos-indigenas-aislamiento-voluntario.pdf. También Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Las Directrices de protección para los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial de la región amazónica, el Gran Chaco y la Región Oriental de Paraguay. Disponibles en: https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/Directrices%20de%20proteccion%20para%20los%20pueblos%20indigenas%20en%20aislamiento%20y%20en%20contacto%20inicial.pdf
(2) Defensoría del Pueblo, Informe de Adjuntía N° 002-2018-DP/AMASPPI/PPI «El largo camino hacia la titulación de las comunidades campesinas y nativas». Disponible en: https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2019/01/Informe-de-Adjunt%C3%ADa-N%C2%BA-002-2018-DP-AMASPPI-PPI.pdf
(7) Ver informe de Defensoría del Pueblo Diagnóstico de la Realidad y Funcionamiento de las Municipalidades de Centro Poblado. Disponible en: https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2010/12/documento-defensorial-13.pdf
(9) El 16 de julio del 2021 el Congreso de la República en el último pleno aprobó el Proyecto de Ley No 06934-2020-CR, más conocido como "Ley que establece las acciones prioritarias de descontaminación, remediación y recuperación de cuencas hidrográficas afectadas por daños ambientales". Este proyecto luego de ser aprobado por el pleno, fue enviado al Poder Ejecutivo el día 22 de julio del 2021, debiendo el Poder Ejecutivo promulgarlo u observarlo antes del 16 de agosto. Lastimosamente, el Gobierno de Pedro Castillo observó y devolvió al Congreso la iniciativa. Se trataba de una ley importante que establecía medidas concretas de protección de los diferentes ríos contaminados. En efecto como muy bien dice su artículo 1: “La presente ley tiene por objeto establecer las acciones de protección, descontaminación, remediación y recuperación de cuencas hidrográficas contaminadas en diversas regiones del país, a fin de cautelar y garantizar el ejercicio de los derechos a la vida, salud e integridad de las personas y comunidades, en especial, de aquellas más vulnerables a los efectos negativos de la contaminación de los recursos hídricos”. Texto de la autógrafa
---
*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado de la PUCP, con especialización en derecho constitucional y Coordinador del Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL) y especialista en derechos de los pueblos indígenas.
Te puede interesar:
¿Cómo defender judicialmente las fuentes de agua en el Perú?
Servindi, 6 de diciembre, 2021.- Proteger los ríos y las fuentes de agua es esencial para la vida no solo de las comunidades y pueblos indígenas sino de toda la población en general. Seguir leyendo... 
Fuente de agua. Foto: Andina
AÑADE UN COMENTARIO