¿Respetará el nuevo Tribunal Const. el derecho a la consulta previa?

Servindi, 24 de mayo, 2022.- Los nuevos magistrados del Tribunal Constitucional (TC) realizarán el jueves 26 tres audiencias para avanzar en resolver siete procesos constitucionales sobre consulta previa.

Depende de la posición que adopten se definirá si optan por el camino de respetar el ordenamiento constitucional de derecho o deciden seguir la tesis de los exmagistrados José Luis Sardón, Augusto Ferrero y Ernesto Blume.

Los tres exmagistrados mencionados decidieron desconocer el ordenamiento jurídico nacional, las sentencias del TC y la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, incurriendo incluso en el delito de prevaricato.

Así lo expone y argumentan Juan Carlos Ruiz Molleda y Adán Jr. Cassia Córdova en un artículo que debería servir de ayuda memoria a los nuevos magistrados que estarán este jueves a la luz pública.

Procesos constitucionales sobre consulta previa pendientes de ser resueltos por el Tribunal Constitucional

Por Juan Carlos Ruiz Molleda y Adán Jr. Cassia Córdova

Estamos preocupados pues existen varios procesos constitucionales en el Tribunal Constitucional (TC) donde se reclama el respeto el derecho a la consulta previa. Se trata de procesos presentados por diversos pueblos indígenas contra el Estado peruano por omisión de la consulta previa de decisiones del Estado.

1. Los casos pendientes en el TC

Existen siete casos en el TC que aún no se han emitido sentencia, y que, a pesar de ser un proceso de amparo, donde se entiende que tiene por característica ser un proceso célere para tutelar derechos en amenaza o vulnerados, aún cabe una demora significativa. A continuación, la relación de casos que demoran en emitir sentencia en el TC:

1. Caso de la comunidad campesina Asacasi. Omisión de consulta previa por concesiones mineras

Con respecto al primer caso, tenemos que se trata de la Comunidad Campesina Asacasi contra el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), el Ministerio de Energía y Minas (MEM) y la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM). Se trata de la vulneración del derecho a la consulta previa y de otros derechos contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y lo que se pide es que se declare la nulidad de los actos administrativos por los cuales se otorgan concesiones mineras; se inapliquen, las normas que exoneran de consulta previa con los pueblos indígenas las concesiones mineras emitidas en sus territorios en el ejercicio del control difuso reconocido en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.

En particular, solicita la inaplicación de las siguientes normas: i) el Decreto Supremo 001-2012-MC, Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa; ii) el Decreto Supremo 020-2012-EM, y iii) la Resolución Ministerial 362-2015-MEM/DM, de fecha 5 de agosto de 2015; se ordene al Ingemmet, al Ministerio de Energía y Minas y a la Dirección Regional de Energía y Minas del Gobierno Regional de Apurímac realizar un proceso de consulta previa, libre e informada a los comuneros miembros de la Comunidad Campesina de Asacasi, a fin de obtener consentimiento para la eventual reexpedición de las concesiones mineras anuladas y para cada vez que prevea la implementación de medidas vinculadas a la minería que puedan afectar o amenazar sus derechos; finalmente, se inapliquen, en el presente caso, las normas legales que regulan la notificación de concesiones mineras a través del Diario Oficial. En particular, solicita la inaplicación del artículo 122 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por el Decreto Supremo 014-92-EM.

2. Caso Nuevo Lamas. Omisión de consulta de creación de área natural protegida  

Con respecto al segundo caso, tenemos el caso de la comunidad nativa de Nuevo Lamas y el Consejo Étnico de los Pueblos Kichwa de la Amazonía (CEPKA) contra el Gobierno Regional de San Martín, el Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, Jefatura de la Cordillera Escalera y el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP). Esta demanda de amparo es concebida a partir de la omisión de consulta previa, omisión de dictar lineamientos nacionales a todos los gobiernos regionales para le efectiva titulación de las comunidades nativas y campesinas que prohíba la celebración de contratos de cesión de uso de suelos forestales en territorio de estas comunidades, así como por la omisión del proceso de consulta previa, libre e informada por parte del Ministerio de Agricultura para la elaboración y promulgación del Decreto Supremo No 045-2005-AG. De esta manera, se les pide a los demandados la inmediata rectificación del título de propiedad de la Comunidad Nativa Kichwa de Nuevo Lamas de Shapaja; ordenar a la Dirección Regional de Agricultura del Gobierno Regional de San Martín que inaplique por control difuso el artículo 11 del Decreto Ley 22175, entre otros.

3. Caso del pueblo indígena Matsés. Omisión de consulta de adjudicación de lote petrolero

Con respecto al tercer caso, de fecha 10 de abril de 2018, tenemos una demanda de amparo interpuesta por la Organización Regional de Pueblos Indígenas del Oriente (ORPIO) contra el Ministerio de Energía y Minas por la omisión de consulta a favor del pueblo indígena Matsés, en la que se solicita que se declaren nulos los Decretos Supremos mediante los cuales fueron adjudicados a PERUPETRO S.A. y sean declarados en materia de suscripción del contrato, y finalmente, solicitan que no se vuelva a crear lotes petroleros dentro del territorio ancestral y actual del pueblo indígena Matsés.

4. Caso Línea de trasmisión eléctrica. Omisión de consulta de infraestructura pública   

En el cuarto caso, tenemos que, con fecha 18 de octubre del 2021 es elevado al TC el caso de Línea de Transmisión Eléctrica de demandantes, la Organización Regional de Pueblos Indígenas del Oriente contra el director ejecutivo de PROINVERSION y el Ministerio de Energía y Minas. Se trata pues de una vez más un caso en materia de omisión de consulta previa a las comunidades susceptibles de ser afectadas por el proyecto del marco la ruta de la LT 220 kV Moyobamba - Iquitos y Subestaciones Asociadas. Se solicita que se realice una consulta previa, libre e informada.

5. Caso Maure. Omisión de consulta de trasvase de agua

Tenemos el caso de la Comunidad Campesina Maure contra la Autoridad Nacional del Agua (ANA) y otros, con fecha de elevación al TC 21 de septiembre del 2021. Se trata, pues, de otro caso de omisión de consulta previa en perjuicio de la Comunidad Campesina Maure en el proceso de amparo, en el que se solicita la declaración de nulidad de ciertos actos administrativos no consultados y sin consentimiento, así como que se ordene al MINAGRI y a la ANA a que se realice el proceso de consulta previa efectiva, entre otros.

6. Casos sobre el Lote 116. Cuestionamiento al derecho constitucional a la consulta previa

Finalmente, tenemos dos casos en el Tribunal Constitucional, se trata de los expedientes 00061-2021-PA-TC y 00043-2021-PA-TC, procesos de amparo contra amparo. Estos están relacionados al Lote 116 en el que se cuestiona la validez de la resolución N.° 18, de fecha 03 de marzo del 2018 emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en el proceso de amparo seguido por Zebelio Kayak y otros contra Perupetro y otros (Expediente 32365-2014), donde se ordena la realización del proceso de consulta para cada una de las dos resoluciones impugnadas en el amparo original.

Tenemos, en definitiva, aún casos vigentes a los que se espera la emisión de una sentencia acorde a la legislación interna en materia constitucional, y como consecuencia de la demora, se prolonga más la amenaza y vulneración de sus derechos.

2. El retroceso de la anterior composición del Tribunal Constitucional deja en indefensión el derecho a la consulta previa

1. Desconocieron el rango constitucional del Convenio 169 y el derecho a la consulta previa en el caso Chila Chambilla y Chila Pucará

Se trata de la sentencia expedida por los magistrados del Tribunal Constitucional Augusto Ferrero Costa, José Raúl Sardón de Taboada y Ernesto Blume Fortini, recaída en la STC N.° 03066-2019-PA/TC (f.j. 3), donde desconocen el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en la demanda de amparo presentada por las comunidades campesinas aymaras de Puno Chila Chambilla y Chila Pucara, con el patrocinio legal de DHUMA e IDL, contra Ingemmet y el MINEM, por omisión de consulta de concesiones mineras en el territorio de las mismas.
 

En el fundamento 3 de la STC N.º 03066-2019-PA/TC, los magistrados de la Sala 2 del Tribunal Constitucional (TC en adelante) se pronuncian contra el derecho a la consulta previa reconocido en el artículo 6 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT en los siguientes términos: i) el derecho a la consulta previa no está en la Constitución, ii) el derecho a la consulta previa no es un derecho fundamental, iii) el derecho a la consulta no tiene rango constitucional, y iv) el derecho a la consulta previa no puede ser protegido a través del amparo. No se trata de un fallo aislado, en igual sentido, el TC se ha pronunciado en la STC N.º 01171-2019-AA/TC.
 

2. Hay tres sentencias firmes del Poder Judicial que sí ordenan el proceso de consulta de las concesiones mineras

1. El caso Atuncolla

La Primera Sala Civil de Puno dispuso que el Ministerio de Energía y Minas (MEM) no puede otorgar ninguna concesión minera, sin que se lleve a cabo un proceso de Consulta Previa a las comunidades campesinas propietarias de los territorios ancestrales sobre las que se superponen estas actividades extractivas.

Esta orden judicial recae directamente sobre el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET), que en el futuro no podrá otorgar concesiones mineras, si antes no realiza un proceso de Consulta Previa a las comunidades campesinas que podrían ser afectadas, de acuerdo al convenio 169 suscrito con la Organización Internacional de Trabajo (OIT).
 

Y en la parte del fallo la sala ordena lo siguiente:

2. El caso Yurimaguas

3. El caso de las concesiones mineras en el Cenepa

El pasado 9 de marzo se expidió esta sentencia histórica en que, en este contexto de intento de desconocer el derecho a la consulta previa, se logró rectificar el rumbo de la judicatura y la justicia constitucional. Se trata de la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, en el proceso de amparo presentado contra tres actos administrativos emitidos por el Gobierno Regional de Amazonas, que forman parte del paquete de resoluciones que permitieron a la Minera Afrodita operar en territorio ancestral Awajún sin habérseles consultado como lo establece el Convenio 169 de la OIT, siendo este de obligatorio cumplimiento.

La sentencia en su parte resolutiva revoca la sentencia de primera instancia que había declarado improcedente la demanda presentada por la Organización de Desarrollo de las Comunidades Fronterizas del Cenepa (ODECOFROC) y, además:
 

Como se anticipó, estos 3 casos son sumamente relevantes en un contexto donde se había dejado en claro una clara indefensión sobre el derecho a la consulta previa, pero, sobre todo, sobre los derechos humanos, ya que reconocen que:

1. Este derecho es protegible mediante el amparo.
2. En caso de no ser consultado se debe declarar nulidad o suspensión.
3. Que la consulta se mantiene aun cuando haya titulación del territorio de las comunidades.
4. Reconocen el principio de consentimiento que establece que, a mayor impacto del proyecto, mayor es la obligación del Estado de obtener el consentimiento.
5. Se reconoce el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio.

3. Reconocimiento normativo y jurisprudencial del derecho a la consulta previa que la anterior composición pretende desconocer

En las recientes sentencias STC 01171-2019-PA y en la STC 03066-2019-PA, la anterior composición del Tribunal Constitucional, rechazó la demanda interpuesta por el pueblo Achuar por omisión de consulta del lote 64 y por la omisión de consulta de las concesiones mineras otorgadas por INGEMMET en el territorio de las comunidades campesinas aymaras Chila Chambila y Chila Pucara, sin previa consulta previa.

Frente a estas dos sentencias que rechazan la consulta previa, el TC tiene una línea jurisprudencial consolidada de reconocimiento del derecho a la consulta previa. Nos referimos a las sentencias siguientes:

• Sentencia 00022-2009-PI/TC.
• Sentencia 05427-2009-PC/TC.
• Sentencia 06316-2009-AA/TC.
• Sentencia 00023-2009-PI/TC.
• Sentencia 00025-2009-PI/TC.
• Sentencia 00026-2009-PI/TC.
• Sentencia 00027-2009-PI/TC.
• Sentencia 00028-2009-PI/TC.
• Sentencia 01939-2011-PA/TC.
• Sentencia 00012-2015-AI,
• Sentencia 02196-2014-AA.
• Sentencia 02196-2014-PA, etc.
• RTC No 02420-2012-AC.

Pero no solo eso, además de las sentencias del TC que vinculan al propio TC, tenemos además el Convenio 169 de la OIT y las siguientes sentencias de la Corte IDH, que como sabemos vinculan al Estado peruano, de conformidad con el articulo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 31307.

• Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007.
• Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012.
• Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015.
• Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015.

4. Argumentos jurídicos que obligan al Estado a consultar los actos administrativos susceptibles de afectarles directamente

Lo primero que debemos señalar es que los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT y en todo tratado internacional de derechos humanos son derechos fundamentales de origen convencional, gracias a las “cláusulas constitucionales de apertura del ordenamiento jurídico nacional al derecho internacional de los derechos humanos” (ver art. 3, 55 y 4ta DCTF de la Constitución Política).

La constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos es también exigible en virtud del “control de convencionalidad” reconocido en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Almonacid Arellano vs Chile. Finalmente, en virtud de la técnica del “bloque de constitucionalidad” (art. 78 de Ley 31307) los tratados internacionales de derechos humanos son parte del parámetro de control constitucional.

El TC ha reconocido en su jurisprudencia consolidada que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional. Según este:

“Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. Dichos tratados no solo conforman nuestro ordenamiento, sino que, además, detentan rango constitucional”. STC Nº 00025-2005-PI/TC y N.º 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25.

De igual manera, el TC ha reconocido que el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional.  Precisa este que:

“En el caso del Convenio N.° 169 de la OIT, la situación es distinta. Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC [fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 9)

Asimismo, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución se interpretan de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos. El artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional ha reconocido que

“El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. En caso de incompatibilidad entre una norma convencional y una constitucional, los jueces preferirán la norma que más favorezca a la persona y sus derechos humanos”.

También, el TC ha reconocido que los tratados internacionales de derechos humanos se incorporan al ordenamiento jurídico constitucional, es decir al conjunto de normas de rango constitucional.  Según este:

“los tratados internacionales vienen a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes.” (STC 00022-2009-PI, f.j. 9)

Asimismo, el propio TC ha reconocido que el rango constitucional de un tratado implica que sus derechos se incorporan al ordenamiento constitucional y que estos constituyen un parámetro de validez material de todas las decisiones del Estado. En palabras del TC:

“El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución”. (STC Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. f.j. 34).

En esa misma línea, el Convenio 169 de la OIT se encuentra vigente y es exigible desde el 2 de febrero de 1995 en el Perú. En palabras del TC:

“La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. […] Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”. (STC 00025-2009-PI, f.j. 33)

En relación con la validez del f.j. 3 de la STC N.° 03066-2019-PA/TC, en los fundamentos 70 y 71 de la STC N.º 00006-2006-CC, el TC ha señalado que solo habrá cosa juzgada constitucional, cuando el contenido de esta sea compatible con el ordenamiento jurídico constitucional, el cual incluye el bloque de constitucionalidad y los tratados internacionales de derechos humanos y las sentencias de la Corte IDH. Según el TC:

“Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Sólo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”. (STC No 00006-2006-CC, f.j. 70)

5. A manera de conclusión

Los nuevos magistrados deberán decidir si siguen la tesis de los magistrados Sardón, Ferrero y Blume, que desconoce todo el ordenamiento jurídico nacional, las sentencias del TC y la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, incurriendo incluso en delito de prevaricato, o si optan por respetar el ordenamiento jurídico y protegen el derecho a la consulta.

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