Gobierno de Xiomara Castro retira a Honduras de la CIADI

Servindi, 23 de marzo, 2024.- La decisión de Honduras de denunciar la convención internacional que crea el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Estado e Inversionista Extranjero (CIADI) pone en debate la conveniencia de este controvertido mecanismo. 

El CIADI permite demandas interpuestas por un inversionista extranjero contra un Estado, pero no admite que sean presentadas demandas en el sentido opuesto. 

El CIADI despierta reservas por su falta de transparencia, el perfil de sus árbitros así como por “los montos millonarios desproporcionales a los que se ha condenado a Estados (...) por demandas claramente abusivas de un inversionista extranjero”.

Así lo destaca el profesor Nicolás Boeglin quien informa que en América Latina se registran la mayor cantidad de demandas pendientes de resolver ante el CIADI.

México encabeza la lista con 22 demandas pendientes de resolver, seguido de Perú (21), Venezuela (17) y Colombia (14). Brasil y Cuba no registran ninguna demanda al no haber ratificado nunca la Convención de Washington.

Un caso de escándalo fue el primer laudo arbitral del CIADI contra Costa Rica por el caso Hacienda Santa Elena que condenó a este país a pagar una indemnización de 16 millones de US$ a dos norteamericanos propietarios de un terreno obtenido en los años 70 por 395.000 dólares.

Al respecto, el profesor Boeglin recomienda la lectura del informe: “Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos”.


Descargue este importante informe del relator David R. Boyd con un clic en el siguiente enlace: https://goo.su/MzmkkpE

Quienes afirman que retirarse del CIADI “ahuyentará la inversión extranjera” el profesor Boeglin recuerda el caso de Brasil, que no ha ratificado el CIADI y es el primer receptor en América Latina de inversión extranjera.

En otras latitudes también está el caso de la India que tampoco ha aceptado someterse al mecanismo CIADI en aras de resguardar su soberanía.

Son varios estados receptores de grandes flujos de inversión extranjera que han sabido elaborar políticas de atracción exitosas manteniéndose al margen del mecanismo del CIADI, concluye el profesor Boeglin.

CIADI: a propósito de la reciente denuncia por parte de Honduras de la Convención de Washington de 1965

Por Nicolas Boeglin*

23 de marzo, 2024.- En días recientes, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Estado e Inversionista Extranjero (CIADI, también conocido por sus siglas en inglés de ICSID o CIRDI en francés), informó que desde el 24 de febrero, Honduras ha procedido a notificar su intención de retirarse de la Convención de Washington que creó el CIADI de 1965: véase al respecto el comunicado oficial del CIADI. Esta denuncia surtirá efectos plenos jurídicos 6 meses después de notificada, a partir del 25 de agosto del 2024. 

Cabe recordar que Honduras había ratificado dicha convención en 1989, precedida por El Salvador (1984) en Centroamérica. Una ratificación que fue seguida por la de Costa Rica (1993), Nicaragua (1995), Panamá (1996) y Guatemala (2003): para una convención adoptada en 1965 bajo los auspicios del Banco Mundial, el extremadamente lento proceso de ratificación observado en Centroamérica (y más generalmente, en América Latina) evidencia los temores fundados de muchos decisores políticos.

La experiencia de otros Estados que han denunciado la Convención de 1965 indica que es menester también proceder a la terminación o renegociación de cláusulas insertadas en otros instrumentos a los que Honduras es parte: ello con la finalidad de poder librarse en el futuro de demandas de inversionistas extranjeros. Se trata de una tarea que probablemente ya estén planeando las autoridades hondureñas.

Como bien se sabe, el CIADI permite demandas interpuestas por un inversionista extranjero contra un Estado. No admite que sean presentadas demandas en el sentido opuesto. 

Un selecto grupo de economistas celebraron la decisión de Honduras de denunciar la Convención de Washington de 1965 que crea el CIADI (véase texto de la declaración conjunta): una posición que ya habían advertido hace varios años otros economistas (1).

La denuncia de un tratado en breve

La denuncia de un tratado es la figura jurídica, consagrada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (véase texto), mediante la cual un Estado puede liberarse de obligaciones internacionales contenidas en un tratado internacional cuando considera que ya no resulta beneficioso seguir sometido al régimen que le impone (véase el Artículo 56 de la Convención de 1969). El Artículo 56 no exige al Estado fundamentar las razones de su denuncia, tratándose de una decisión soberana que cada Estado puede tomar.

Habíamos tenido la oportunidad de analizar en su momento la denuncia de esta misma convención por parte de Venezuela en 2012, antecedida por Ecuador (julio de 2009) y Bolivia (mayo de 2007): véase nuestra nota publicada en Bretton Woods Project titulada “ICSID and Latin America: Criticism, withdrawal and the search for alternatives”. 

La desconfianza que genera el CIADI in crescendo

En los últimos decenios, el CIADI ha despertado muchas reservas en diversos círculos en América Latina pero también en otras latitudes, ante la falta de transparencia en sus procedimientos, el perfil de sus árbitros (muchas veces poco familiarizados con álgidos temas legales como la protección del ambiente, el derecho al agua y los derechos de las poblaciones indígenas, el derecho administrativo y constitucional), así como los montos millonarios desproporcionales a los que se ha condenado a Estados en algunos casos, por demandas claramente abusivas de un inversionista extranjero (2). 

A la Convención del CIADI como tal hay que añadir los más de 3200 TBI (tratados bilaterales de protección y promoción de inversiones) adoptados de manera entusiasta en los años 1990-2000, y que permiten a un inversionista extranjero contar con una base legal para demandar a un Estado ante el CIADI o ante otra instancia; así como la gran cantidad de TLC (tratados de libre comercio) con cláusulas muy similares a las de los TBI, sumamente favorables a un inversionista extranjero.  

A modo de ejemplo, entre muchos, en esta nota de 2013 se informó de la terminación por parte de Sudáfrica de su TBI con España (véase nota) y en esta otra nota de 2014, la terminación de varios TBI por parte de Indonesia. En el 2023, fue Albania la que amenazó con retirarse del CIADI a raíz de una decisión desfavorable (véase nota de prensa).

En un reciente comunicado de prensa desde la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas del mes de octubre de 2023 (véase texto), se leyó que:

“Foreign investors use the dispute settlement process to seek exorbitant compensation from States that strengthen environmental protection, with the fossil fuel and mining industries already winning over $100 billion in awards,” the expert said. “Such cases create regulatory chill.”

Al tratarse de un comunicado de prensa difundido desde la sede en Europa de Naciones Unidas que fue muy pocamente referenciado en medios de prensa internacionales, nos permitimos reproducir otra cita, no sin recomendar su lectura completa:

“As ISDS arbitration tribunals routinely prioritise foreign investment and corporate interests above environmental and human rights considerations, ISDS claims have devastating consequences for a wide range of human rights, exacerbating the disproportionate harms suffered by vulnerable and marginalised populations,” the expert said”.

El informe integral del Relator de Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible está disponible en este enlace. En idioma español, su informe A/78/168 del 13 de julio del 2023 titulado “Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos” se puede consultar en este enlace. Sospechamos que algunos de nuestros estimables lectores toman conocimiento de su contenido al leernos, dada la escasa publicidad y difusión dada a este importante informe.

El regreso intempestivo de Ecuador al CIADI en el 2021

Con relación a Ecuador, como indicado anteriormente, denunció la Convención de Washington en julio de 2009 después de Bolivia (mayo del 2007). No obstante, las actuales autoridades ecuatorianas, electas en febrero de 2021, decidieron volver precipitadamente a firmar y a depositar el instrumento de ratificación de la Convención de 1965. 

La precipitación es notoria: la toma de posesión de las nuevas autoridades se efectuó el 26 de mayo de 2021 y fue seguida de la firma de la Convención de 1965, el 21 de junio, y el depósito del instrumento de ratificación fue realizado el 4 de agosto de 2021 (véase estado oficial de la firma y ratificación). Nótese que la Corte Constitucional decidió, en un dictamen del 30 de junio de 2021 (véase texto), que la aprobación legislativa no era necesaria en el caso de este convenio. 

 Se trata posiblemente de la demanda más inmediata después de la ratificación por parte de un Estado de la Convención de 1965 jamás registrada y que explica, en gran parte, la extraña premura antes señalada de las actuales autoridades de Ecuador.

Se trata de la ratificación más expedita de esta Convención por parte de nuevas autoridades electas de un Estado jamás registrada en la historia del CIADI. Como es previsible, a finales de diciembre del 2021, se leyó en Chile que una corporación minera chilena inició los trámites ante el CIADI para demandar a Ecuador, utilizando para ello como base de competencia el tratado bilateral de inversiones (TBI) vigente entre Chile y Ecuador (véase nota de prensa de La Tercera del 24/12/2021). Esta demanda se registró oficialmente en el CIADI el 26 de enero de 2022 (véase enlace oficial del CIADI). Se trata posiblemente de la demanda más inmediata después de la ratificación por parte de un Estado de la Convención de 1965 jamás registrada y que explica, en gran parte, la extraña premura antes señalada de las actuales autoridades de Ecuador.

Encontramos una interesante referencia a la decisión de Honduras y al referéndum previsto este próximo 21 de abril en Ecuador en este reciente artículo publicado en La Jornada (México) por parte de un especialista en la materia y titulado “México: ¿seguir a Honduras o a Ecuador?”: se trata de una interrogante que se puede plantear en otras latitudes del continente americano.

El caso bastante peculiar de Colombia

Colombia constituye un caso bastante insólito: se trata de un Estado que hoy es uno de los Estados del continente con la mayor cantidad de demandas en su contra pendientes de resolución en el CIADI (14 en total) y que, a diferencia de los demás Estados de América Latina, había logrado hasta el año 2016 resguardarse, manteniendo una legislación muy restrictiva en relación con la posibilidad, para un inversionista extranjero, de recurrir al arbitraje internacional. 

Cabe mencionar que una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en Bogotá de mayo de 2011 destinada a las empresas norteamericanas interesadas en invertir en Colombia, reconocía la dificultad que presentaba para el inversionista extranjero la legislación colombiana (al restringir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional), pero informaba que la suscripción de tratados de libre comercio (FTA en inglés) y tratados bilaterales de inversión (BIT) por parte de Colombia podría cambiar paulatinamente la situación. En la nota antes referida se lee textualmente que:

“Since Colombia has become party to FTAs and multilateral and bilateral investment treaties, the number of international investment arbitration cases between investors and State entities will increase. These arbitration processes may help to change Colombian case law because FTAs, BITs and multilateral investment treaties empower arbitration tribunals to decide cases related to breach of treaty standards of investment protection” (3). 

Desde el año 2016, Colombia acumula  a la fecha (23/03/2024) un total de 21 demandas en su contra en el CIADI, de las cuales 14 están pendientes de resolución.

Costa Rica y el CIADI

En el caso de Costa Rica, luego de haber sido objeto del primer laudo arbitral contra un Estado de América Latina (véase laudo del CIADI en el caso de la Hacienda Santa Elena de febrero de 2000, condenando a Costa Rica  a pagar una indemnización de 16 millones de US$ a dos norteamericanos propietarios de un terreno obtenido en los años 70 por la módica suma de 395.000 dólares), persiste una gran incertidumbre: se trata de la solicitud de anulación parcial del laudo arbitral del CIADI del 4 de junio del 2021 –véase texto en español y en inglés– presentada por la empresa minera canadiense Infinito Gold contra Costa Rica. 

Para conocer mayores detalles de esta larga batalla legal llevada a cabo con éxito por un pequeño grupo de valientes abogados y ecologistas costarricenses en 2011 contra su propio Estado (y en particular contra las ocurrencias de sus máximas autoridades), Estado que fue demandado luego ante el CIADI por la empresa minera canadiense en el 2014, la lectura del laudo arbitral en parte favorable a Costa Rica de junio de 2021 resulta de gran interés (4). 

Remitimos a nuestros estimables lectores a nuestra última nota con respecto a esta verdadera saga legal, editada en enero de 2022, también publicada en el portal de la Universidad de Costa Rica (UCR). 

Como bien se sabe –pero se difunde muy poco en Costa Rica–, las autoridades de Costa Rica firmaron la Convención de Washington de 1965, el instrumento que crea el CIADI tan solo en 1981. Firmada en 1981, Costa Rica optó por ratificar esta convención 12 años después, en 1993, a raíz de fuertes presiones norteamericanas para que así lo hiciera. En una tesis presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (UCR) en el 2014 (véase texto completo) se puede leer al respecto que: 

“Dicha ratificación tardía coincidió con parte de la presión económica ejercida por el Banco Mundial, influenciado por los Estados Unidos sobre el país. En 1990, se solicitó el retiro de todas las preferencias comerciales que significaban un perjuicio económico al país a gran escala, y de igual manera se realizaron intentos por privar un potencial financiamiento de alrededor de 175 millones de dólares, debido a la invocación de una disposición norteamericana denominada “Helms Ammendment” que establece que no podrá otorgarse ayuda financiera a través de instituciones norteamericanas o instituciones internacionales que requieran de la aprobación de dicho país para otorgar préstamos a aquellos países que perjudiquen los intereses de una persona física o jurídica norteamericana, de manera que se le haya expropiado propiedad /.../ Las formas de presión antes citadas coinciden con el largo tiempo que transcurrió antes de que Costa Rica accediera a firmar el convenio de arras, sometiendo su primer caso Santa Elena en la sede del CIADI tal y como se verá en el próximo apartado.” (pp. 100-101). 

A modo de conclusión: América Latina ante el CIADI en números

Al momento de redactar estas líneas (23 de marzo de 2024) en América Latina se registran con mayor cantidad de demandas pendientes de resolver ante el CIADI, México (22 demandas pendientes de resolver), Perú (21 casos pendientes), Venezuela (17), Colombia (14 casos pendientes), siguen luego Honduras (10), Argentina y Panamá (7), Costa Rica (3) y Chile y República Dominicana (2), al tiempo que Ecuador, El Salvador y Nicaragua solamente registran una demanda y Bolivia, Paraguay y Uruguay ninguna pendiente de resolver.

Al nunca haber ratificado la Convención de Washington de 1965, ninguna acción se registra ante el CIADI con relación a dos Estados de América Latina que reciben flujos de inversión extranjera sin necesidad de someterse al mecanismo previsto por el CIADI: Brasil y Cuba. 

Cabe señalar que a la fecha República Dominicana no ha ratificado la Convención de 1965, pero que tratados de libre comercio que ha ratificado han permitido demandas en su contra ante el CIADI. Al igual que Paraguay, demandado tres veces en el pasado por medio de dos TBI vigentes con Estados europeos y un TBI vigente con Perú.

Resulta además oportuno indicar que México, Estado que había mantenido una distancia prudente con el CIADI, tan solo ratificó este instrumento internacional en julio de 2018 (véase comunicado oficial del CIADI), al tiempo que Canadá lo hizo tan solo en diciembre de 2006 (véase comunicado).

Para quienes afirman de manera bastante certera en América Latina que retirarse del CIADI ahuyentará la inversión extranjera, además del recordarles el caso de Brasil, (primer receptor en América Latina de inversión extranjera), no está de más recordarles también que la India tampoco ha aceptado someterse al mecanismo CIADI (véase artículo al respecto): con lo cual, a diferencia de la certeza que en apariencia posee la afirmación anteriormente señalada, existen políticas de atracción de la inversión extranjera exitosas que varios Estados receptores de grandes flujos de inversión extranjera han sabido elaborar manteniéndose al margen del mecanismo del CIADI.

Notas:

(1) Sobre los efectos negativos para la economía de los Estados de América Latina del sistema instituido por el CIADI en 1965 y consolidado con la red de TBI adoptados de manera entusiasta –y en nuestra modesta opinión algo ingenua– en los años 90-2000, remitimos al muy completo artículo de ZABALO P., “América Latina ante las demandas inversor-Estado”, Revista de Economía Mundial, Núm. 31 (Mayo-Agosto, 2012), pp. 261-296. Texto disponible aquí

(2) Sobre las diversas estrategias de los Estados de la región latinoamericana para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas sumamente favorables para el inversionista extranjero, véase el análisis detallado de la profesora Katia Fach Gomez: FACH GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y Ciadi”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), Vol. 40 (Dic. 2010), No. 113, pp. 439-454, artículo disponible aquí

En años recientes, Australia procedió a revisar una gran cantidad de sus tratados bilateral de inversión más conocidos como TBI o BIT por sus siglas en inglés: véase la referencia a artículo al respecto; así como Sudáfrica (véase el artículo), o bien un Estado como Indonesia (véase el artículo). Estos y muchos otros ejemplos evidencian el profundo desencanto provocado en numerosos Estados por las derivas del arbitraje de inversión. Sobre la revisión operada por Indonesia de más de 50 TBI suscritos, véase en particular este estudio muy detallado de HAMZAH, LAMPUNG University, "Bilateral Investment Treaties (BITS) in Indonesia: a paradigm, shift, issued and challenges", Journal of Legal, Ethical and Regulatory Issues, Volume 21, Issue 1, 2018. Texto completo disponible aquí.

(3) Sobre las dificultades encontradas para las empresas norteamericanas en aquella época en Colombia, véase STRONG S.I., “International arbitration and the Republic of Colombia: commercial, comparative and constitutional concerns from A U.S. perspective”, Vol. 22, Duke Journal of Comparative and International Law (2011), pp. 47-107: texto integral disponible aquí.  

(4) Remitimos a nuestros estimables lectores a nuestro breve análisis al respecto: BOEGLIN N., "Infinito Gold vs.Costa Rica: el reciente laudo arbitral del Ciadi sobre el proyecto minero ubicado en Las Crucitas", sección Voz Experta, portal de la Universidad de Costa Rica (UCR), edición del 15/06/2021, disponible aquí.

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* Nicolas Boeglin es profesor de Derecho Internacional Público, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto: nboeglin@gmail.com.

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Fuente: Publicado en el portal web del curso Derecho Internacional Público de la Universidad de Costa Rica: https://derechointernacionalcr.blogspot.com/2024/03/ciadi-honduras-denuncia-la-convencion.html
SOBRE EL COLUMNISTA
Nicolas Boeglin

Profesor de Derecho Internacional Público, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto: nboeglin@gmail.com.



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