Foto: Protesta en Las Bambas. Fuente de la imagen: revista Themis.
¿Por que los proyectos mineros Antamina, Tintaya, Antapaccay, Constanza y muchos otros no fueron consultados a las comunidades afectadas a pesar de estar vigente el derecho a la consulta previa?
Preguntas ingenuas al Ministerio de Cultura y al Viceministerio de Interculturalidad
Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
1 de noviembre, 2021.- ¿Por qué el proyecto Antamina no fue consultado con las comunidades afectadas, si es que desde el 2 de febrero del año 1995, es obligatoria la consulta de todo acto administrativo que afecte a las comunidades campesinas, tal como lo exige el fundamento 23 de la sentencia 00025-200-PI?
¿Por qué el proyecto Tintaya a cargo de la minera Glencore en Espinar Cusco no fue consultado?
¿Por qué el proyecto Antapaccay a cargo de la minera Glencore en Espinar Cusco no fue consultado?
¿Por qué el proyecto Constanza a cargo de la minera Hudbay en Espinar y Chumbivilcas Cusco no fue consultado?
¿Por qué el proyecto Las Bambas a cargo de MMG en Cotabambas no fue consultado?
etc, etc, etc,
Tras 26 años de entrada en vigencia del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) es escandaloso que los principales proyecto mineros no hayan sido consultados.
Tiene la ministra Gisela Ortiz la oportunidad de marcar una diferencia con las gestiones pasadas, que conviertieron al Ministerio de Cultura (MINCUL) en un apendice del Ministerio de Energía y Minas.
El artículo 26.2 de la Constitución Política es claro al reconocer el principio constitucional del “carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
En esa misma línea, el artículo 5 del Código Civil reconoce la “irrenunciabilidad de los derechos fundamentales”, en los siguientes términos: “El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión”.
Tres cosas destaca el Tribunal Constitucional (TC) cuando hace referencia a este principio: a) este principio alcanza a los derechos reconocidos en la Constitución y la ley; b) también alcanza a los tratados internacionales de derechos humanos; y c) que toda renuncia de derechos es nula, es decir, no tiene efectos legales.
En palabras del TC, la irrenunciabilidad de derechos:
“Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos, reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos”. (STC N° 00008-2005-AI, fundamento 24).
De acuerdo con la jurisprudencia del TC,
“de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26º de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos “(…) derechos reconocidos por la Constitución y la ley””. (STC N° 00008-2005-AI, fundamento 24).
¿Es constitucional renunciar a los derechos fundamentales?
Es incompatible con el Estado social de derecho, la pasividad del Estado ante la renuncia de derechos de sectores vulnerables.
En el Estado liberal todos somos iguales, en consecuencia el Estado se pone de costado y deja que los particulares se relacionen y contraten porque, en teoría, se encuentran en igualdad de condiciones.
El problema es que se hace abstracción de las reales condiciones sociales,económicas, políticas y culturales. Es tan discriminatorio tratar diferentes a los iguales, como tratar igual a los desiguales. Es decir, no puede darle los mismos derechos laborales a una mujer gestante que a un hombre soltero, por ejemplo.
El Estado no puede permanecer impasible frente a esta asimetría de poder. Es por eso que nuestra Constitución Política ha optado por el Estado social de derecho (artículo 3 y 43 de la Constitución). La consecuencia práctica es la obligación del Estado social de proteger a los pueblos indígenas.
En ese contexto, el Estado está en la obligación de protegerlos, en atención a su situación de especial vulnerabilidad de sus derechos. Ante esta situación, de conformidad con el artículo 59 de la Constitución, “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”.
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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado de la PUCP, con especialización en derecho constitucional y Coordinador del Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL) y especialista en derechos de los pueblos indígenas.
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