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Respeto al derecho a la propiedad comunal en la implementación de proyectos mineros

Por Alicia Abanto Cabanillas*

19 de febrero, 2013.- Hace unas décadas se podía expropiar tierras para el desarrollo de proyectos mineros. Lo podía hacer no sólo el Congreso sino también el Ejecutivo. Hoy en día esto ha cambiado pues para los proyectos mineros se requiere contar con un acuerdo previo con el propietario –individual o comunal– del terreno superficial o, en su defecto y en casos muy particulares, una servidumbre impuesta por el Ministerio de Energía y Minas.

Por su parte, sobre la propiedad comunal, el artículo 89º de la Constitución señala que las Comunidades Campesinas y Nativas son autónomas en el uso y la libre disposición de sus tierras, dentro de lo que la ley establece.

Además, en atención a la distinción legal que existe entre el derecho a la propiedad -comúnmente llamado terreno superficial- y los recursos naturales, que se otorgan a los particulares, conforme al artículo 66 de la Constitución, a través de sistemas de concesión, el artículo 7º de la Ley Nº 26505 (modificada por la Ley Nº 26570), señala que: “la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley”.

Este mandato legal ha sido reglamentado mediante Decreto Supremo Nº 017-96-AG, el cual en su artículo 2º establece que “el acuerdo entre las partes deberá constar en documento extendido ante Notario Público o Juez de Paz, el que deberá ser puesto en conocimiento del órgano competente del Ministerio de Energía y Minas.”

Sumado a ello, el artículo 11º de la Ley Nº 26505 exige que “para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad”.

Asimismo, la obligación de contar con un acuerdo previo con el propietario del terreno superficial se encuentra expresamente regulada en el literal c) del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto Supremo N° 020-2008-EM que aprueba el Reglamento Ambiental para las actividades de exploración minera, en los siguientes términos: Artículo 7.- Obligaciones del titular 7.1 El titular está obligado a contar con los siguientes instrumentos, antes de iniciar sus actividades de exploración minera:

(…) c) El derecho de usar el terreno superficial correspondiente al área en donde va a ejecutar sus actividades de exploración minera, de acuerdo a la legislación vigente.

Por esta razón, contar con “el derecho a usar el terreno superficial” es un requisito que el Ministerio de Energía y Minas requiere y debe verificar para la emisión de una Autorización de Inicio de Operaciones, medida administrativa que habilita a la empresa a realizar efectivamente las tareas de exploración o de explotación en campo.

La razón de la necesidad de un acuerdo previo con el propietario de la tierra es que el otorgamiento de una concesión minera no implica per se una afectación al derecho de propiedad del titular del predio. Por el contrario, en el marco legal peruano, la empresa tiene un derecho (concesión) y la comunidad otro (propiedad del suelo). En tal sentido, para que el titular de una concesión minera pueda ejercer su derecho a la explorar o explotar recursos naturales debe obtener primero los permisos, autorizaciones y licencias correspondientes de las diversas entidades del Estado. Adicionalmente, debe obtener el permiso o acuerdo con del propietario de la tierra (acuerdo previo). El incumplimiento de lo señalado supondría una vulneración al derecho de propiedad.

Por esta razón, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA debe sancionar el incumplimiento de acuerdo previo pues el respeto del derecho a la propiedad en el desarrollo de proyectos mineros es un tema materia de supervisión y fiscalización por dicha entidad como se puede observar en la siguiente resolución del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA ( http://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=163).

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*Alicia Abanto Cabanillas es especialista en derecho de los pueblos indígenas, gestión ambiental, consulta previa y prevención de conflictos socioambientales. Actualmente es adjunta al Defensor del Pueblo en Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas (e) en la Defensoría del Pueblo. Es además jefa del Programa de Pueblos Indígenas de esta misma institución.

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10 respuestas

  1. # 1Marco Huaco dice:

    La Dra. Abanto defiende aquí la figura del “acuerdo previo” del art.7 de la Ley 26505 (modificada por la Ley 26570), figura inicialmente prevista en el borrador de reglamento de consulta previa del Poder Ejecutivo (y que luego se quitó, quedando sin derogación expresa ese artìculo de la ley 26505).

    Gracias a la figura del “acuerdo previo”, en el marco legal actual sobre consulta previa, jamás se haría consulta previa pues el acuerdo previo desnaturaliza completamente a la consulta previa, sin ya decir nada de lo anticonvencional que resulta el relegar a normas de negociaciòn privada lo que es objeto de normas de derecho internacional pùblico como son los derechos de los pueblos indìgenas.

    Es el caso del conflicto en Kañaris: Candente Cooper intentò un “acuerdo previo” con la comunidad y el Estado nunca hizo consulta previa. El problema surge pues Candente ni siquiera se molestó en conseguir el mínimo de 2/3 de los votos necesarios para lograr el “acuerdo previo”. Ante dicho conflicto, la Defensoría no se pronuncia contra la ausencia de la consulta previa, sino por el irrespeto del “acuerdo previo”…

    En pocas palabras: si de conformidad con el reglamento de Consulta Previa nunca se consultan las concesiones mineras, si antes de iniciar operaciones de exploración el titular minero debe lograr un “acuerdo previo” con el propietario de la superficie (como en el caso de las comunidades indìgenas), y si dicho “acuerdo previo” consiste en la mayorìa de casos en una compra de la tierra por parte del titular minero…¿cuàndo entonces se haría la consulta previa si es que el nuevo propietario ya no es la comunidad sino la empresa minera o petrolera?.

    Esta es la estrategia de muchas empresas extractivas que desean eludir la consulta previa, comprar las tierras mediante la figura del “acuerdo previo”.

    Es un evidente error el confiar a las normas de la contrataciòn privada las tratativas entre comunidades indìgenas y empresas extractivas, como hace la Defensorìa del Pueblo. Dichas tratativas podrìan darse, pero siempre y cuando el Estado haya consultado previamente el otorgamiento de las concesiones.

    De otro modo, el primer aviso que recibe una comunidad de que su territorio està concesionado es cuando la empresa extractiva viene a proponerle (o imponerle mediante argucias y violencias) el famoso “acuerdo previo” que defiende tan entusiastamente la Defensoría del Pueblo.

    Causa extrañeza esta coincidencia jurìdica de la Adjuntìa sobre Derechos Indìgenas de la Defensorìa del Pueblo con las tesis del reglamento de consulta previa del Poder Ejecutivo: coincidencia tanto en la defensa de la figura del “acuerdo previo” como en la defensa del anticonvencional argumento de que las concesiones no deben ser consultadas.

    Esto bien vale un debate, o al menos, una aclaración de la Defensoría del Pueblo.

  2. # 2Miguel Angel Soto dice:

    Pero el acuerdo previo y la consulta no son cosas distintas? no se gestionan a niveles distintos? el acuerdo previo acaso no garantiza la propiedad de cualquier ciudadano (a nivel individual u organizados en comunidades)? El hecho que se obtenga el acuerdo previo (necesario para que cualquier persona pueda ingresas a la propiedad de otro) no determina que no se lleve a cabo un proceso de consulta sobre la actividad proyectada.

  3. # 3Marco Huaco dice:

    Miguel: En efecto, debería ser como dices, pero en el estado actual de la legislación y de la práctica no es así.
    Son figuras distintas, pero una se realiza a expensas de la otra debido a su oportunidad en el ciclo del proyecto extractivo.
    El acuerdo previo resulta realizándose antes de la consulta previa…Y la mayoría de veces consiste en comprar la propiedad para realizar actividades extractivas, de ese modo ya no se hace necesaria la consulta previa.
    ¿Què es lo negativo?: que en el camino se pierde la garantía estatal de protección a las tierras y territorios indígenas frente a malas prácticas empresariales que tienden a debilitar y dividir comunidades a fin de hacerse de sus tierras.
    Saludos.

  4. # 4Miguel Angel Soto dice:

    Es cierto,aunque creo que el propio Estado no ha considerado que el “acuerdo previo” anule la “consulta previa”; dado que si fuese así, casi nunca se consultaría, porque el desarollo de la actividad casi siempre necesita “si o si” de dicho acuerdo.

    Ahora bien, es claro que el emprendimiento de un proyecto extractivo considera áreas de influencia, con las cuales no necesariamente se ha llegado a un “acuerdo previo”, pues no se han emplazado componentes en sus terrenos; sin embargo, ello no impide que sean objeto de consulta.

  5. # 5Éttore dice:

    Tema neurálgico creado por lo enrevesado de nuestra normatividad, mientras Suiza crea 5 leyes por año, acá no terminamos de anular las miles que se contraponen y seguimos profusamente en lo mismo , definitivamente a ciertos poderes de varios tipos se aplica el ” Río revuelto, ganancia de pescadores”

    No soy entendido en la materia, menos ser opinólogo sobre la misma, lo que puedo comentar es sobre el artículo de Cañaris de El Comercio del domingo pasado, éste expresa dudas sobre la última autorización exploratoria y documentos contradictorios de funcionarios de la DGAAM, igual que el el Poder Judicial, el suplente se prestaría al juego empresarial. Mientras este tipo de hechos no sean debidamente dilucidados y ejemplarmente castigados, nunca habrán cambios en el país, tales acciones luego amarran a futuros gobiernos a respetar LA SEGURIDAD JURÍDICA que es uso y abuso del actual mundo globalizado

  6. # 6Humberto Cordero Galdós dice:

    Las posiciones de la Defensoría del Pueblo y del Vice Ministerio de Interculturalidad a propósito del denominado “acuerdo previo” y respecto de la oportunidad del ejercicio del derecho a la consulta previa, libre e informada en el caso de los proyectos extractivos que pretenden desarrollarse en el ámbito territorial de los pueblos indígenas (según la cual no son materia de consulta el otorgamiento de la concesiones ni la aprobación de los respectivos instrumentos de gestión ambiental), son manifestaciones tangibles e inequívocas (por más argucias legales que pretendan sustentarse en contrario) del incumplimiento por parte del Estado de la obligación explícita contenida en el artículo 14.2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, según la cual los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para garantizar a los pueblos indígenas “la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”.

    Resulta lamentable el desconocimiento (esperemos no “deliberado”) del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional relacionado a los derechos de los pueblos indígenas que están detrás de dichas posiciones.

  7. # 7Juan Carlos Ruiz Molleda dice:

    EL ACUERDO PREVIO ES UNA FORMA DE SACARLE LA VUELTA AL DERECHO A LA CONSULTA. Esta norma convalida e intenta dar cobertura normativa en la práctica a las compraventas que algunas empresas hacen de las tierras de las comunidades campesinas y nativas (pueblos indígenas), no pocas veces a precios ínfimos, con la finalidad de evitarse la obligación de realizar el proceso de consulta, lo que está ocurriendo principalmente en la sierra y con concesiones mineras. No en vano muchos estudios de abogados recomiendan a las empresas mineras que patrocinan, que compren las tierras de las comunidades campesinas en cuyo territorio realizarán su actividad minera. http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=718

  8. # 8Pier Paolo Marzo R. dice:


    Estimados comentaristas: Sugiero distinguir niveles: a. Distinguir posición de descripción. El artículo de Alicia Abanto de ninguna manera, ni al comienzo ni al medio ni al final contrapone el acuerdo previo a la consulta. Leer eso es “mirar con ojo malo lo que es bueno”. Lo que hace es describir la normativa actual (mejor que la fujimorista de los 90) y recordar que la OEFA tiene un deber respecto de su cumplimiento. Tanto es así que en el caso de Kañaris, la Defensoría del Pueblo primero advirtió la inexistencia de acuerdo previo válido y luego recordó que además del mismo, el MEM tendría que iniciar un proceso de consulta.

    2) Como bien lo notó Miguel Ángel Soto, el acuerdo previo y la consulta se dan en momentos distintos. El acuerdo previo es un permiso del propietario comunal al inversionista privado, la consulta es un requisito para la autorización a cargo del Estado. Es decir, PODRÍA HABER ACUERDO PREVIO COMO PREREQUISITO PARA SOLICITAR LA AUTORIZACIÓN (insisto, para solicitar)Y NEGATIVA A LA AUTORIZACIÓN TRAS UN PROCESO DE CONSULTA. Y esto porque, como lo dicen Juan Carlos Ruiz y Bartolomé Clavero, el acuerdo previo es un asunto civil, aunque agravado por el requisito de los 2/3 de la comunidad (lo que no se dio ni en Kañaris ni en Majaz), mientras que la consulta es un asunto de Derecho Público Constitucional e Internacional. Por eso mismo el primero no reemplaza a la segunda.

    3) Los autores citados al disparar contra el derecho a la propiedad de los pueblos indígenas y las comunidades, equivocan su bien intencionada estrategia de defensa, al privarles de un mecanismo de defensa contra el inversionista agresor. Pues olvidan que el territorio no es la tierra. Y la comunidad no es el pueblo. Territorio y pueblo son categorías políticas, que aluden a un PODER PÚBLICO, que se ejerce sobre las personas dentro de un espacio, con independencia de la propiedad de objetos como la tierra. Es decir, allí donde hay un pueblo indígena con derechos al territorio, éste puede, por ejemplo, ejercer potestad jurisdiccional sobre cualquier persona, incluso una empresa compradora de tierras. Insisto: una compra de tierras no despoja a un pueblo de su territorio. Evidentemente, esto requiere salir de la trampa de igualar la tierra de una comunidad con el territorio de un pueblo. En Perú esto no es difícil en la Amazonía, aunque sí lo es en la sierra. Y superar la situación actual de fragmentación del poder indígena quechua no es un tema de normas, sino de poder político.

  9. # 9Pier Paolo Marzo R. dice:

    Anexo oficio del Defensor del Pueblo al Presidente de la República, que permite ver que la Defensoría del Pueblo defiende los dos derechos, primero el derecho a la consulta, propio de los pueblos indígenas como el de Kañaris, y segundo, el derecho a la propiedad, propio de toda persona, incluyendo la persona jurídica comunidad campesina:

    http://lamula.pe/2013/01/30/defensoria-del-pueblo-los-habitantes-de-canaris-tienen-derecho-a-ser-consultados-sobre-la-actividad-minera/reflexionesperuanas/

  10. # 10Marco Huaco dice:

    Estimado Sr. Marzo, bienvenido al debate alturado y argumentado, en particular sobre este importante asunto.

    Sobre sus comentarios: cierto, el artículo no contrapone “acuerdo previo” a “consulta previa” (pero las críticas no habían señalado lo contrario). Sí efectúa en cambio una suerte de apología del acuerdo previo que algunos estimamos muy cuestionable para el caso indígena. Este es el punto: que unos miran con buenos ojos al “acuerdo previo” (como la autora del artículo) y otros no, fundados en razones diferentes.

    Yendo al tema de fondo: nadie ha dicho que acuerdo y consulta previa se den en el mismo momento o que se confundan, sino que al no efectuarse consulta previa de las concesiones, el acuerdo previo termina precediendo a la consulta previa y en la práctica, desvirtuándolo, dado que el primero se implementa en fase posterior al otorgamiento de las concesiones mineras pero en fase anterior a la consulta previa, tal como el Reglamento de consulta del Poder Ejecutivo lo señala.

    (Le sugiero leer nuevamente nuestras críticas precedentes, de otro modo estamos contestando argumentos que nadie ha sostenido, con la evidente confusión del debate que esto produce).

    De igual modo, nadie ha dicho que ambas figuras sean jurídicamente lo mismo. Precisamente es lo contrario: son distintas, y por ese hecho, una de ellas (el acuerdo previo) no debería ser aplicable sin más al caso indígena (como la ley de tierras dispone actualmente y tal como señala la autora del artículo sin efectuar crítica alguna a dicho mecanismo).

    El acuerdo previo supone una simetría o igualdad de negociación entre dos partes privadas, concepto que es totalmente ajeno y adverso a los pueblos indígenas, y esta asimetría negocial no la admite la Ley de Tierras actual.

    Señala usted que la “consulta previa es un requisito para la autorización a cargo del Estado”. Estimado, precisamente este es uno de los problemas: la consulta previa debería ser (tal como dispone el derecho internacional) un “requisito” previo al otorgamiento de derechos y no solamente algo previo a la “autorización” de actividades y operaciones sobre el terreno. Dado que actualmente es así a nivel de legislación peruana, es que no se efectúa consulta previa de las concesiones y por ende, en la práctica, el acuerdo previo termina realizándose ANTES de la consulta previa, con lo que resulta que ésta ya no es tan “previa”…

    Finalmente, nadie dispara contra el derecho de propiedad de los pueblos indígenas… Al contrario. Si bien es cierto el acuerdo previo puede ser un “mecanismo de defensa contra el inversionista agresor” (en fin, si usamos el estereotipo), lo es de manera absolutamente limitada: ¿acaso la realidad de los conflictos socio-ambientales no demuestran (el último ejemplo es justamente el caso Cañaris…) que los problemas estallan cuando las empresas mineras se acercan a obtener a toda costa el ansiado 2/3 de los votos de los comuneros calificados a fin de comprar la tierra u obtener el permiso de uso superficial, y para ello sobornan, amenazan, dividen comunidades y directivas, y emplean la violencia?.

    Los 2/3 del acuerdo previo como única garantía es una estafa. De lo contrario, le invito a explicarnos qué otras garantías legales e institucionales existen, específicas para pueblos indígenas, que sean aplicables a estas tratativas privatistas, privadas, civilistas, entre empresas y comunidades en el marco de la figura del acuerdo previo: ¿acaso hay garantías de uso de la lengua originaria en la negociación del acuerdo previo?, ¿hay garantías públicas de asesoramiento jurídico para las comunidades?, ¿hay asesoramiento económico para ellas frente a un inversor que ofrece una bicoca por las tierras que ocultan riquezas minerales?, ¿hay una demarcación de etapas negociales que den claridad a las partes?, ¿se prevé que el Estado supervise que estas negociaciones “privadas” (en teoría) se desarrollen en buena fe?, ¿se prevén mecanismos para asesorar a las comunidades vendedoras en la situaciòn post-acuerdo?… Ninguna de estas garantías públicas específicas existe en el Código Civil o en otra norma legal peruana que pueda equilibrar la diferencia, la importante asimetría negociadora existente entre empresas y comunidades indígenas.

    Todo lo contrario a lo que afirman los defensores del “acuerdo previo”, esta figura facilita la violación del derecho de propiedad de los pueblos indígenas.

    Sus comentarios sobre el carácter público del “territorio” parecen ir a otro tema, pero sorprenden cuando afirman que una compra de tierras no despoja a un pueblo de su territorio… Sería útil que nos amplíe este comentario, pues en cuanto una empresa titular de un derecho minero compra la tierra, se hace dueño de la superficie. Explíquenos por favor de qué modo un pueblo indígena podría continuar ejerciendo su derecho al territorio sobre un determinado pedazo de tierra ya vendido a un privado y cuyo sub suelo ha sido concesionado por el Estado… En mi opinión, aquí ya se ha producido una expoliación.

    Retomando los comentarios anteriores, decíamos que el problema era que: la legislación actual dispone que la concesión minera no se consulta, ni tampoco el instrumento de gestión ambiental (EIA, DIA): solo se consulta el “inicio de operaciones”. Pero la legislación también indica que para realizar este inicio de operaciones se debe obtener antes –entre otros- un permiso del dueño de la superficie (mediante un “acuerdo previo”).

    Resultado: primero se intenta el “acuerdo previo” y luego, si no se consiguió la venta de la superficie, se hace una servidumbre forzosa y luego, para el inicio de la exploración viene la consulta previa… Con el dato de hecho de que la principal estrategia de las empresas mineras es adquirir las tierras en lugar de solamente obtener su uso, en la gran mayoría de los casos. Si hay dudas al respecto, consulte con los grandes estudios de abogados corporativos para enterarse de qué es lo que éstos recomiendan a sus clientes (dicho sea de paso es curioso que uno de esos grandes estudios esté a cargo de 05 consultorías sobre “consulta previa” encargadas por el CIES y la Defensoría del Pueblo, ver http://servindi.org/actualidad/77271).

    El resultado fáctico es que el acuerdo previo, bajo la situación legal actual de no consulta de las concesiones y de ausencia de garantías negociales, favorece mas bien el expolio de las tierras indígenas. Más allá de lecturas normativistas o de los supuestos bien intencionados que ven en dicha figura una defensa del derecho de propiedad de los pueblos indígenas.

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