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¿Son constitucionales el referéndum y las consultas populares ante proyectos extractivos


Presidente regional de Cajamarca Gregorio Santos y Eduardo Vega, Defensor del Pueblo

Servindi, 14 de febrero, 2013.- El abogado Juan Carlos Ruiz Molleda, del Instituto de Defensa Legal (IDL) rebatió la posición de la Defensoría del Pueblo expresada en una carta pública al presidente del Gobierno Regional de Cajamarca porque restringe inconstitucionalmente el derecho fundamental a la participación y la libertad de opinión de la población de Cajamarca.

La carta no solo pretende invalidar el referéndum de Cajamarca sino todas las consultas populares que podrían efectuar los pueblos indígenas en el ejercicio de su derecho a la libre determinación, expresa Molleda, quién además anotó que entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participación ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas, según resolvió el Tribunal Constitucional.

¿Son constitucionales el referéndum que se quiere convocar en Cajamarca y las “consultas populares” realizadas por los PPII para tomar posición frente a proyectos extractivos?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda

14 de febrero, 2013.- Este es el tema de debate que plantea en el fondo la carta que el Defensor del Pueblo le envió al Presidente del Gobierno Regional de Cajamarca (ver: www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc14022013-131139.pdf), cuando le dice que el referéndum que la sociedad civil pretende realizar, en relación con el proyecto Conga, “con el apoyo” del mencionado gobierno, sería “ilegal”.

No solo se trata de saber si es constitucional esta consulta popular que se pretende hacer en Cajamarca, lo que aquí está en juego es el derecho de las comunidades campesinas, nativas o de la población rural o urbana en general, a expresar libre y democráticamente su opinión y su posición, en relación con temas de relevancia pública.

Y ahí lo que la Defensoría hace indirectamente, no es otra cosa que poner en cuestión, la validez de las consultas populares (o también llamadas autoconsultas) que cientos de comunidades campesinas y nativas han realizado, para tomar posición sobre la conveniencia de la ejecución de proyectos extractivos en sus territorios. Por nuestra parte, consideramos que existen argumentos para sustentar una posición diferente.

La tesis de la Defensoría es que el Gobierno Regional no es competente para convocar procesos de participación en materia de gran minería; “los órganos competentes para realizar procesos de participación ciudadana sobre proyectos mineros son el Ministerio de Energía y Minas –en el caso de proyectos de mediana y gran minería- y los Gobiernos Regionales –en el caso de proyectos de pequeña minería y minería artesanal-. En ese sentido, las municipalidades y los gobiernos regionales carecen de competencias en el caso de proyectos mineros como Conga, por lo que de llevarse adelante la propuesta del señor Saavedra, esta sería ilegal”.

Sin embargo, este argumento pierde piso, si se considera que quien convoca y organiza la consulta es la sociedad civil de Cajamarca y no el Gobierno Regional de Cajamarca, y en segundo lugar, si se toma en cuenta que el Gobierno Regional no está regulando o tomando decisiones en materia de gran minería (que es competencia del Gobierno central), simplemente está “apoyando” un proceso que busca que la población exprese su opinión democrática sobre un tema que es de interés público, como es la minería.

Por otra parte, debemos tener en claro que no sólo los mecanismos de participación ciudadana en materia minera sirven para expresar la opinión de la ciudadana. En efecto, por qué no se pueden usar los mecanismos de participación ciudadana en general, para que la población exprese su opinión sobre un problema referido a la minería, más aun cuando los mecanismos de participación ciudadana en el sector minero (reglamento de participación ciudadana en el subsector minero aprobado mediante Decreto Supremo Nº 028-2008-EM) no solo no contemplan ningún proceso de consulta sino que lo desnaturalizan.

Esto lo ha reconocido el propio TC cuando precisa en relación con diferentes mecanismos de participación ciudadana que han intentado regular la participación ciudadana, entre los que destaca el DS 028-2008-EM, “(c)omo se puede apreciar de la normativa reseñada, ninguno de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idóneamente el derecho a la consulta previa en los términos establecidos por el Convenio 169 de la OIT.En efecto, dichos dispositivos tan sólo se limitan a habilitar “talleres informativos” con las poblaciones afectadas, con lo cual éstas se convierten en meros receptores de una información otorgada por el Estado”. (STC No 05427-2009-PC, f.j. 62).Finalmente, consideramos errado limitarnos a buscar en la ley (Ley Orgánica de Elecciones) la fuente de la consulta popular, puesto que el fundamento del derecho a la participación es en principio la Constitución y no la ley.

A continuación aportamos razones jurídicas para sustentar una posición diferente en medio del debate abierto por la Defensoría del Pueblo:

1.- El derecho a la participación tiene fundamento en la Constitución. El derecho constitucional a la participación tiene su fundamento antes que en la Ley de Participación Ciudadana (Ley 26300) o en la Ley Orgánica de Elecciones (Ley 26859), en los artículos 2.17 y 31 de la Constitución, y en estas disposiciones, no se establece ni se restringe la participación ciudadana en materia de minería a determinados órganos estatales. Si bien el Congreso es el encargado de desarrolla este derecho, no puede restringirlo de forma arbitraria. En todo caso, de existir alguna duda, debe aplicarse el principio pro libertatis (art. 1 de la Constitución), que exige optar por aquella interpretación que maximice la protección de los derechos fundamentales y no aquella que restrinja.

2.- El derecho a la participación política es la facultad de las personas de intervenir en los más diversos aspectos de la vida en sociedad. Como señala el artículo 2.17 de la Constitución todos tenemos derecho “A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación” y como precisa el artículo 23.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el derecho a la participación se da en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos, y qué puede haber más público en una comunidad, que la opinión de sus miembros sobre determinadas normas o medidas que le afectan como es el caso de Conga.

3.- El derecho a la participación es una concreción del principio democrático. El derecho a la participación política tiene su fundamento y su raíz en el principio democrático, que es constitutivo del Estado peruano, pues se desprende del artículo 43 de la Constitución Política, que establece que la República del Perú «es democrática» y del artículo 3 del mismo cuerpo normativo, que hace alusión al principio del «Estado Democrático de Derecho». La soberanía popular, base de la democracia constitucional, se expresa o realiza justamente a través del ejercicio de dicha soberanía por el pueblo. Esto es, a través de la participación activa de éste en la gestión y decisión de los asuntos públicos.

El derecho a la participación no es, por tanto, un derecho o libertad pública más, sino la expresión de la estructura democrática del Estado. Como señala el TC, «La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político estatal es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales». (STC No 0030-2005-AI/TC, f.j. 22).

4.- La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho a la participación. Si bien el derecho a la consulta previa puede constituir una manifestación del derecho a la participación política, se trata de un derecho que tiene una configuración y un contenido constitucional autónomo y diferente. Como lo señala el TC “entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participación ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. Así pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión que pueda afectarles, el derecho a la participación ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en el ámbito político, económico, social y cultural de la nación”. (STC No 05427-2009-AC/TC, f.j. 62) (El resaltado es nuestro).

5.- También se afectan las libertades comunicativas. Pero no solo se está restringiendo inconstitucionalmente el derecho a la participación, también se está violando el derecho constitucional de los cajamarquinos a la libertad de opinión y expresión (art. 2.4 de la Constitución), toda vez la celebración de consultas populares permite la expresión de la opinión de los ciudadanos forma libre y democrática, la cual es fundamental en las democracias modernas. Como señala la Corte IDH “La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”. (OC-5/85, párrafo 70).

En esa misma línea se ha pronunciado el TC cuando precisa que las libertades comunicativas “se encuentran estrechamente vinculadas al principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opinión pública. Desde esta perspectiva, ambas libertades tienen el carácter de derechos constitutivos por antonomasia para la democracia”. (STC No 1797-2002-HD, f.j. 9). Nadie está sosteniendo que la opinión de los consultados sea de cumplimiento obligatorio para el Estado y los particulares, lo único que estamos haciendo es defendiendo el derecho de un sector de la población a participar en un evento público para expresar su opinión.

6.- El hecho que en la Ley de participación ciudadana o en la Ley General de Elecciones no esté contemplado la consulta popular, no quiere decir que estas sean ilegales. En efecto, las leyes no son las normas de mayor jerarquía en nuestro ordenamiento, ellas solo serán válidas en la medida en que sean compatibles con la Constitución Política. Como señala el TC “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales”. (STC 3741-2004-AA, f.j. 15). La mejor prueba de ello es el derecho a la consulta, que si bien no estaba reconocido antes de setiembre del año 2011 por una ley, si tenía cobertura normativa en los artículos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional.

7.- Las autoconsultas realizadas por los pueblos indígenas son expresión de su derecho a la libre determinación y de su derecho al autogobierno y a la autonomía en los asuntos internos de los pueblos indígenas. El primero tiene un expreso reconocimiento en los artículos 3 y 4 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) y en el artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. En virtud de este derecho, los pueblos indígenas determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.

El segundo derecho, que da cobertura a las consultas populares, está recogido en el artículo 89 de la Constitución, que precisa que las comunidades campesinas y nativas son autónomas “en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece”, y en el artículo 4 de la DNUDPI, que precisa que “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”. En consecuencia, las consultas populares realizadas por los pueblos indígenas tienen absoluto reconocimiento constitucional, independientemente que las normas legales no lo hayan reconocido.

En conclusión, el referéndum que la población de Cajamarca quiere convocar, con el apoyo del Gobierno Regional de Cajamarca, y las “autoconsultas” realizadas por los PPII para tomar posición frente a proyectos extractivos son constitucionales. En atención a estos argumentos, consideramos que, independientemente de nuestra simpatía por las protestas contra el proyecto Conga, no debemos confundir la “conveniencia” política de realizar procesos de consulta popular con la “ilegalidad” y/o “inconstitucionalidad” de los mismos.

Las consultas populares, en la medida que concretan el derecho a la participación, la libertad opinión y el principio democrático, si tienen cobertura jurídica en la Constitución y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre pueblos indígenas, que son normas de mayor jerarquía jurídica, más allá que las leyes no lo reconozcan o la intenten restringir, y como tal merecen el reconocimiento y la protección del Estado (art. 44 de la Constitución). De lo contrario habrá que aplicar el artículo 31 de la Carta Política, que señala que “Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”.


*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
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Fuente: Publicado en el portal informativo de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=983

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5 respuestas

  1. # 1Luisa Mamani dice:

    VIVIMOS EN EL S.XXI, Y ESTAMOS VIVIENDO UN FEUDALISMO DOMINANTE! TODAS LAS PERSONAS TIENEN EL DERECHO A OPINAR LIBREMENTE Y A LUCHAR POR EL SUELO DONDE VIVEN. EL GOBIERNO DEBE AYUDAR A QUE SE DESARROLLE UNA AGRICULTURA DE AVANZADA Y CERRAR LAS MINAS POR EL BIEN DE NUESTRAS GENERACIONES Y DE NUESTRO PLANETA, LA TIERRA.

  2. # 2Joaquin Arteaga dice:

    Ser ciudadano es tener la capacidad de ejercer derechos políticos, el problema del espacio que habita el ciudadano y su familia, lo vincula directamente a expresarse del cómo administrar ese espacio territorial dónde vive. El Estado no puede limitar ese derecho, menos aún si el sistema político está basado en los principios de la democracia participativa ¿Entonces qué defiende el denominado “Defensor del Pueblo”, a zombies, a parias sin derechos, porqué no dice nada sobre los 7,000 pasivos ambientales que la minería”responsable” ha generado en todo el territorio nacional, porqué no defiende a las poblaciones que vienen siendo trasladados cual parias, sacados desde sus lugares solo por el interés voraz de las mineras de explotar hasta en los lugares donde habitan? ¿Es un defensor del Pueblo o es un defensor de las mineras y del atropello ciudadano por parte del Estado? El susudicho funcionario ha equivocado sus funciones, debería ser el asesor de la Sociedad Nacional de Minería, de Yanacocha o la Newmont, porque su posisción coencide con dichos intereses y propósitos. En vez de abogar por la plenitud del ejercicio de los derechos ciudadanos, está por su restricción.Sería bueno que trasparente su actitud y defina su función, está por defender los derechos inalienablers e irestrictivos de la ciudadanía o está a favor los grandes intereses económicos que pretenden atropellar a los ciudadanos.

  3. # 3marco dice:

    Bueno, ya se quitó la máscara. Ahora se sabe porque el Congreso no quiere elegir al nuevo Defensor del Pueblo, quiere mantener un interino porque está a la medida de sus intereses.

  4. # 4Servicios en Comunicación Intercultural » Leo o escuche nuestro resumen semanal de noticias y otras informaciones | Comunicación intercultural para un mundo más humano y diverso dice:

    [...] ¿Son constitucionales el referéndum y las consultas populares ante proyectos extractivos [...]

  5. # 5Jorge Marreros Benites dice:

    Constitución del 93, favor al capital financiero extractivista, cortina para la coima que le cobra la Burguesía Burocrática, a la que ingresan todos los gobernantes que originan o acrecientan Propiedad Privada robando a la Propiedad Pública.

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